허위사실 명예훼손으로 고소당했습니다 — 형법 제307조 제2항 성립 요건과 5단계 방어

저는 형사 사건을 오래 다루면서 이런 분들을 참 많이 만났습니다. “제가 온라인에 올린 내용이 허위사실이라서 고소당했는데, 제가 진실이라고 믿고 올린 거거든요.” 이게 얼마나 황당하고 답답한 상황인지, 정말 충분히 이해합니다.

형법 제307조 제2항 — 허위사실 명예훼손. 같은 명예훼손이라도 ‘허위’라는 두 글자가 붙으면 이야기가 달라집니다. 최대 형량이 5년으로 뛰고, 사이버 공간에서 이뤄졌다면 정보통신망법 제70조 제2항이 적용돼 최대 7년까지 올라가거든요. 그런데 제가 형사변호사로 이 사건들을 다루면서 알게 된 게 하나 있는데요. 허위사실 명예훼손은 ‘허위’를 누가 입증해야 하는지가 방어의 핵심입니다.

왜 사실적시보다 형량이 2.5배인가 — 제307조 제1항과 제2항 비교

형법 제307조를 열어보면 제1항과 제2항이 있습니다. 제1항(사실적시)은 “공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”고 돼 있고요. 제2항(허위사실)은 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정합니다.

벌금 상한만 봐도 500만원 대 1,500만원, 정확히 3배입니다. 징역도 2년 대 5년이고요. 사이버 공간에서 이뤄진 허위사실 명예훼손이라면 정보통신망법 제70조 제2항으로 7년까지 올라갑니다. 왜 이렇게 차이가 나냐고 물으시면, 입법 취지가 명확합니다. 사실적시는 비록 상대방 명예를 훼손하더라도 ‘진실’을 담고 있으니 표현의 자유와 긴장 관계에 있거든요. 반면 허위사실 적시는 없는 사실을 꾸며서 명예를 공격하는 거라 보호 가치가 낮다고 보는 겁니다.

형법 제307조 제2항 성립 요건 4가지

허위사실 명예훼손이 성립하려면 4가지가 모두 충족돼야 합니다. 하나라도 빠지면 제2항이 성립하지 않거나, 제1항으로 낮아질 수 있습니다.

첫째, 공연성. 불특정 다수 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태여야 합니다. SNS 게시글, 인터넷 커뮤니티, 단체 채팅방이 여기에 해당합니다. 일대일 개인 메시지라면 공연성이 인정되기 어렵습니다.

둘째, 허위의 사실 적시. 사실의 외관을 가진 구체적 표현이어야 합니다. “저 사람은 나쁜 사람 같다”는 의견이나 평가가 아니라, “저 사람이 5년 전에 사기 전과가 있다“처럼 구체적인 사실 주장이어야 하고, 그 내용이 객관적으로 허위여야 합니다.

셋째, 명예훼손. 해당 표현으로 피해자의 사회적 평가가 저하될 수 있어야 합니다. 모든 부정적 표현이 명예훼손이 되는 건 아니고요.

넷째, 고의. 허위임을 알면서 적시해야 합니다. 이 부분이 중요한데요. 행위자가 진실이라고 믿고 올렸다면 제2항이 아니라 제1항으로 처리될 수 있습니다. 고의 부재 항변이 현실적으로 가능한 이유입니다.

‘허위’ 입증 책임은 검사에게 있습니다

제가 이 사건을 맡을 때 가장 먼저 확인하는 게 이겁니다. ‘허위’를 누가 입증해야 하느냐. 형사 재판의 원칙상, 검사가 ‘피고인이 허위인 줄 알면서 사실을 적시했다’는 것까지 입증해야 합니다. 대법원은 2013년 선고 2011도2631 판결을 비롯해 여러 판결에서 이 점을 분명히 하고 있습니다.

실무에서 보면, 검사가 ‘이 내용이 허위임’을 입증하는 게 생각보다 쉽지 않습니다. 특히 피의자가 “저는 당시 이 내용이 진실이라고 믿었고, 그렇게 믿을 만한 근거가 있었다”고 주장할 경우, 검사는 그 믿음이 고의적 허위 적시임을 추가로 입증해야 하거든요. 형사법 전문변호사 노종언으로서 저는 이 ‘고의 부재’ 주장을 체계적으로 구성하는 게 허위사실 명예훼손 방어의 핵심이라고 봅니다.

위법성 조각 사유 — 공공이익과 진실 오신 항변

형법 제310조는 명예훼손의 위법성을 조각하는 사유를 규정합니다. 공공이익 목적으로, 진실한 사실이라면 처벌하지 않는다는 거죠. 물론 제307조 제2항(허위사실)이라면 ‘진실’을 입증하면 제2항 자체가 성립하지 않으니, 위법성 조각보다 구성 요건 불성립이 먼저 쟁점이 됩니다.

하지만 현실에서는 이렇게 단순하지 않습니다. “당시에 진실이라고 믿었고, 그렇게 믿을 상당한 이유가 있었다”는 ‘진실 오신(誤信)’의 항변도 법원이 위법성 조각에 준하는 사정으로 고려하거든요. 대법원은 허위사실 명예훼손 사건에서도 행위자의 인식, 자료 수집 과정, 게시 경위 등을 종합해 판단합니다. 법무법인 존재에서 실제로 이 항변으로 불기소 처분을 받은 사례가 있습니다. 중요한 건 “나는 진실이라고 믿었다”는 말로 끝내는 게 아니라, 당시에 왜 진실이라고 믿었는지 구체적인 자료와 과정을 보여주는 거거든요.

허위사실 명예훼손 — 5단계 방어 전략

형사법 전문변호사 노종언이 실제 사건에서 사용하는 방어 흐름입니다. 순서가 중요합니다. 초기 대응을 잘못하면 이후 방어가 훨씬 어려워집니다.

1단계 — 진술 거부권 즉시 행사. 조사 통보를 받는 순간, 혼자 준비하고 출석하지 마세요. 반드시 변호인과 상의 후 출석 여부와 진술 범위를 결정해야 합니다. 피의자 신문 조서에 기재된 내용은 재판까지 영향을 미치거든요. 형사법 전문변호사 노종언으로서 제가 강조하는 게 바로 이 초기 단계입니다.

2단계 — ‘허위’ 입증 책임 법리 쟁점화. 검사가 ‘허위임’을 입증해야 한다는 법리를 전면에 내세웁니다. 피의자 쪽에서 섣불리 “이게 사실입니다”라고 먼저 입증 시도를 할 필요가 없습니다. 오히려 검사의 증거가 허위를 충분히 입증하는지를 따지는 전략이 더 효과적인 경우가 많습니다.

3단계 — 위법성 조각 소명자료 수집. 게시 당시 진실이라고 믿었던 근거를 최대한 모아야 합니다. 인터넷 기사, 지인 진술, 캡처 화면, 대화 내역 — 당시 자신이 왜 그 내용을 사실로 판단했는지를 시간 순서대로 정리하면, 고의 부재 주장이 훨씬 설득력을 가집니다.

4단계 — 고의 부재 항변 문서화. “허위인 줄 몰랐다”는 항변을 법리적으로 구성합니다. 단순 주장이 아니라, 출처·확인 과정·당시 상황을 구체적인 서면으로 제출하는 거죠. 법무법인 존재는 이 부분을 변호인 의견서로 체계적으로 작성해 수사 단계에서 제출합니다.

5단계 — 피해자 합의 병행 추진. 형법 제307조 명예훼손은 반의사불벌죄(형법 제312조 제2항)입니다. 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시하면 공소 제기 자체가 막히고, 이미 기소됐다면 공소기각 사유가 됩니다. 합의 교섭은 수사 단계부터 병행하는 게 효과적입니다.

❓ 자주 묻는 질문

허위사실 명예훼손과 사실적시 명예훼손은 무엇이 다른가요?

노종언 변호사 ▸ 형법 제307조 제1항(사실적시)은 최대 2년 징역 또는 500만원 벌금이지만, 제2항(허위사실)은 최대 5년 징역 또는 1,500만원 벌금으로 형량 차이가 2.5배입니다. 사이버 공간에서 이뤄진 허위사실 명예훼손은 정보통신망법 제70조 제2항으로 최대 7년까지 올라갑니다. 같은 명예훼손 행위라도 적시한 내용이 허위인지 여부가 처벌 수위를 크게 좌우하는 거죠.

‘허위’를 입증해야 하는 쪽은 누구인가요?

노종언 변호사 ▸ 검사입니다. 대법원 2011도2631 판결 등에서 확립된 원칙으로, 검사가 적시된 사실이 허위임을 입증해야 합니다. 피고인이 진실이라고 믿었고 그렇게 믿을 상당한 이유가 있었다면 제2항의 고의가 인정되지 않을 수 있습니다. 이 점을 수사 초기부터 명확히 하는 게 방어 전략의 출발점입니다.

허위사실 명예훼손으로 고소됐을 때 합의가 효력이 있나요?

노종언 변호사 ▸ 네, 형법 제307조 명예훼손은 반의사불벌죄(형법 제312조 제2항)입니다. 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시하면 공소를 제기할 수 없고, 이미 기소된 경우에도 공소기각 사유가 됩니다. 합의는 수사 단계에서 빨리 할수록 효과가 큽니다. 법무법인 존재는 합의 교섭과 방어 준비를 병행해서 진행합니다.

진실이라고 믿고 올렸는데도 허위사실 명예훼손이 성립하나요?

노종언 변호사 ▸ 허위인 줄 알았다는 고의가 없다면 제2항은 성립하지 않습니다. 제가 실무에서 많이 쓰는 것이 바로 ‘진실 오신’ 항변인데요. 당시 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있었다는 점을 구체적인 출처·자료·경위로 소명하면, 검사의 공소 유지가 상당히 어려워집니다. 중요한 건 막연히 “믿었다”가 아니라 당시 판단 근거를 서면으로 체계화하는 겁니다.

허위사실 명예훼손 사건에서 형사법 전문변호사는 언제 선임해야 하나요?

노종언 변호사 ▸ 고소장이 접수됐다는 통보를 받거나, 경찰·검찰의 출석 요구가 오는 시점입니다. 첫 피의자 신문 전에 변호인과 전략을 잡아야 하는데, 거기서 한 진술이 재판까지 영향을 줍니다. 제가 부탁드리고 싶은 건 하나입니다. 처음 조사 전에 법무법인 존재에 연락하세요. 조금이나마 도움이 되셨으면 합니다.