내 집에 설정된 허위 근저당권 — 실제 채권·채무 없는 가장근저당 말소 전략

부부 분쟁이나 가족 간 재산 정리를 앞두고 등기부를 열람하다가, 본인도 모르는 사이 자신의 부동산에 근저당권이 설정돼 있는 사실을 발견하는 경우가 있습니다. 더 당혹스러운 상황은, 실제로 돈을 빌린 적도 없고 차용증도 쓴 적 없는데 친척·지인·사실상 배우자 등의 이름으로 채권최고액 수억 원 규모의 근저당권이 버젓이 올라가 있는 경우입니다.

이른바 가장(假裝)근저당권은 통정한 허위의 의사표시에 기초하여 설정된 무효의 등기입니다. 민법 제108조는 상대방과 통정하여 한 허위의 의사표시는 무효로 하고 있고, 부동산등기법은 원인 없는 등기의 말소를 규정합니다. 그러나 “무효”라는 법리만 안다고 해서 등기부에서 그 기재가 저절로 지워지지는 않습니다. 이미 설정된 등기를 지우려면 소송을 거쳐 말소등기를 받아야 하고, 그 과정에서 상대방이 “실제로 돈을 빌려주었다”고 맞서는 순간 입증 부담은 청구인 쪽으로 옮겨옵니다.

이 글은 실제 채권·채무 관계 없이 설정된 근저당권을 말소하기 위해 알아야 할 법리와 절차를 정리한 가이드입니다. 통정허위표시의 성립요건, 가장근저당을 의심해야 할 실무 신호, 말소 경로별 장단점, 소송 6단계, 상대방 반박 대응, 형사·세무 병행 전략까지 한 흐름으로 살핍니다.

낯선 근저당권을 마주한 첫 순간에는 분노보다 먼저 당혹과 혼란이 지나갑니다. 그러나 사건은 결국 문서의 문제로 돌아옵니다. 언제, 누가, 어떤 자금으로, 어떤 합의 아래 그 등기가 만들어졌는지를 차근히 되짚는 일 — 그것이 말소의 시작이자 대부분의 사건에서 이미 절반의 결론을 결정합니다.

1. 가장근저당권은 왜 설정되는가 — 대표 유형 4가지

실무에서 확인되는 가장근저당권은 거의 예외 없이 특정 목적을 달성하기 위한 도구로 사용됩니다. 단순한 명의도용보다 훨씬 전략적이고, 설정 자체가 향후 분쟁의 “밑그림”인 경우가 많습니다.

• 재산분할·유류분 회피 목적 — 이혼·상속을 앞둔 당사자가 자기 재산을 상대방이 청구할 수 없도록 친인척·지인 명의로 채권최고액을 과장해 설정하는 유형입니다. 실제 채권이 없으므로 등기만 있고 변제 기록이 존재하지 않습니다.
• 강제집행 면탈 목적 — 다른 채권자(세무당국·일반 채권자)의 집행이 임박했을 때, 친밀한 관계의 제3자를 앞세워 선순위 근저당을 만들어 경매에서의 실배당을 줄이려는 유형입니다. 소유자 본인이 채무자, 가까운 관계인이 근저당권자로 등기되는 경우가 전형적입니다.
• 불법·탈법 자금의 세탁 목적 — 소득원을 드러낼 수 없는 자금을 형식상 “대여금 반환”으로 구성해 부동산 가치에 묶어두려는 유형입니다. 채권 발생 시점과 부동산 취득 시점이 논리적으로 맞지 않는 경우가 많습니다.
• 사실상 배우자·내연관계 정리 갈등 — 오래 유지된 관계가 해소될 때 상대방이 본인 명의 부동산에 허위 채권을 근거로 근저당권을 설정하고 그 말소를 거부하며 재산 정리 협상 레버리지로 활용하는 유형입니다. 금전 거래 기록은 부정기적 생활비 송금에 그치는 것이 보통입니다.

2. 통정허위표시의 성립요건 — 3가지 전부 입증해야 한다

가장근저당권을 말소하려면 그 등기가 통정허위표시에 기초한 무효라는 점을 법원에 설득해야 합니다. 민법 제108조 제1항은 상대방과 통정하여 한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고 있는데, 판례는 이를 세 가지 요건의 결합으로 운영합니다.

① 의사표시의 외관 존재

근저당권 설정계약서·등기신청서·등기부 기재 등 외형상의 법률행위가 존재해야 합니다. 이 부분은 등기부 등본만 있으면 대체로 다툼 없이 확인됩니다.

② 의사와 표시의 불일치

표시된 대로의 법률효과(채권의 담보 설정)를 당사자들이 실제로는 원하지 않았다는 사실, 즉 실제로는 담보할 채권이 존재하지 않거나 채권액이 현저히 과장되어 있다는 사실을 말합니다. 실무 입증의 핵심은 자금 흐름의 부재 또는 부정합입니다. 은행 거래 내역·통장 사본·송금 기록을 시간축 위에 얹어 “돈이 오간 적이 없다”는 서사를 만들어야 합니다.

③ 당사자 간 통정(합의)

양 당사자가 가장임을 서로 알고 합의했다는 주관적 요건입니다. 통정은 내심의 합의이므로 직접 증거보다는 정황증거 — 가족·지인 관계의 밀접성, 설정 시점과 재산분할·집행 임박 시점의 일치, 설정 전후 당사자 간 연락 내역, 차용증이 나중에 작성된 흔적 등 — 를 종합해 추단합니다.

3. 가장근저당을 의심해야 할 6가지 신호

다음 신호 중 두 가지 이상이 중첩되면 가장근저당일 가능성을 실질적으로 의심해 보아야 합니다.

• 설정 시점이 분쟁 임박 시점과 일치 — 이혼 조정 직전, 상속 개시 직후, 체납처분·경매 예고 시점과 근접하여 설정된 경우.
• 근저당권자가 가까운 친인척·지인 — 가족, 사실상 배우자, 장기 지인 등 일반 채권자라면 선순위를 설정해 주지 않을 관계.
• 채권최고액이 비정상적으로 높거나 낮음 — 소유자의 실제 소득·자산 규모 대비 과장되었거나, 반대로 1억 단위로 반올림된 “깔끔한” 금액만으로 설정된 경우.
• 설정 후 이자·원금 변제 이력이 전혀 없음 — 통상의 대여라면 일부라도 변제·이자 지급 기록이 남지만, 가장행위는 그 흔적이 아예 없는 경우가 대부분입니다.
• 차용증·공정증서가 “사후 작성”된 정황 — 서류 기재 날짜는 오래전이지만 인쇄 상태·필기구·서명 일관성이 일치하지 않는 경우.
• 동일 부동산에 중복 근저당이 단기간에 설정 — 3~6개월 내에 여러 관계인 명의로 다수의 근저당이 집중되는 경우.

관련 판례 영상 — 재산 은닉을 위한 ‘가짜 빚’ 설정의 최후

법무법인 존재가 제작한 판례언박싱 시리즈 중 재산분할 회피를 위해 10억 원 규모의 가짜 빚을 만든 사안을 다룬 영상입니다. 가장 채무 설정의 전형을 실제 판결로 확인할 수 있습니다.

4. 말소 경로 — 3가지 법적 구성의 전략적 선택

가장근저당권 말소는 단일 청구가 아닌 복수의 법적 구성을 병합해 접근하는 것이 안전합니다. 어느 한 구성이 공격당하더라도 나머지로 결론을 방어할 수 있도록 “이중의 안전망”을 설계하는 것이 실무의 표준입니다.

① 통정허위표시 무효에 기한 말소등기청구

가장 기본적 구성입니다. 민법 제108조 제1항에 따라 설정계약 자체가 무효이므로, 그에 기초한 등기의 말소를 부동산등기법 제57조·제58조의 말소등기 절차로 구하는 형태입니다. 승소 판결을 받으면 등기소에 촉탁하여 직접 말소가 가능합니다.

② 원인무효·부존재에 기한 말소등기청구

설정계약서 자체가 위조·변조되었거나 채권 자체가 애초에 성립하지 않았다는 구성입니다. 서류 위조나 무권대리 의혹이 있는 사안에서 유효하며, 통정 요건(당사자의 주관적 합의)을 입증하기 어려운 경우에 대체·예비 청구로 활용합니다.

③ 물권적 방해배제로서의 말소청구

민법 제214조에 근거하여 소유자가 자신의 소유권을 침해하는 무효 등기의 배제를 구하는 물권적 청구입니다. ① 또는 ②와 결합해 선택적·예비적 청구로 구성하면, 무효 원인의 법리 구성이 일부 배척되더라도 소유권에 기한 방해배제로 결론을 확보할 수 있습니다.

5. 말소 소송 절차 6단계

가장근저당 말소 사건은 일반 민사 소송 절차를 따르지만, 채권 부존재 입증이라는 특수성 때문에 증거조사 단계의 설계가 승패를 좌우합니다. 아래 6단계는 법무법인 존재가 가장근저당 말소 사건에서 반복적으로 확인한 표준 흐름입니다.

1단계 — 등기부·설정계약서 수집. 등기부 등본으로 접수번호·설정일자·채권최고액·채무자·근저당권자를 특정하고, 등기소에서 설정계약서 원본을 열람·사본 교부받아 서류의 진정성립을 예비 검토합니다. 이 단계의 정밀도가 향후 공격 축을 결정합니다.

2단계 — 자금 흐름 역추적. 사실상 가장 중요한 단계입니다. 채무자로 등기된 측과 근저당권자 측 양쪽의 거래 은행을 특정하고, 설정 시점 전후 3년의 거래내역을 소송 외·내 절차로 수집합니다. 자금이 실제로 이동한 적이 없다는 “부존재의 적극 입증”을 공문서 수준으로 구성하는 작업입니다.

3단계 — 보전처분 신청. 말소 본안 진행 중 상대방이 근저당권을 제3자에게 이전하거나 부동산을 임의 처분하는 경우 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자 보호로 무효 주장이 차단될 위험이 있습니다. 이를 막기 위해 부동산 처분금지가처분 및 근저당권이전금지가처분을 함께 신청합니다.

4단계 — 말소등기청구의 소 제기. 앞서 설계한 3가지 법적 구성을 병합·예비 청구로 구조화하여 소장을 제출합니다. 이 단계에서 청구원인 서술은 “자금 흐름 부재의 서사”와 “통정의 정황증거 체계화” 두 축으로 완성됩니다.

5단계 — 증거조사·감정. 법원을 통한 금융거래정보조회(사실조회)로 계좌 거래내역을 공적으로 확보하고, 차용증·공정증서에 대해서는 필요 시 문서감정을 신청합니다. 이 단계에서 상대방 주장의 논거가 무너지면 대부분 화해 권고 또는 조정으로 전환됩니다.

6단계 — 판결·집행·정산. 승소 판결 확정 후 촉탁에 의한 말소등기를 진행하고, 근저당권 설정 과정에서 발생한 설정 비용·관련 손해에 대해서는 부당이득 반환 또는 손해배상 청구를 별도로 구성할 수 있습니다. 필요 시 강제집행면탈죄·공정증서원본부실기재죄 등 형사 절차를 병행합니다.

6. 상대방의 반박과 대응 전략 — 3가지 시나리오

시나리오 A — “실제로 돈을 빌려주었다”고 주장하는 경우

가장 흔한 반격입니다. 상대방은 차용증을 제시하고 일부 계좌 거래를 대여의 근거로 내세웁니다. 대응 축은 세 가지입니다. 첫째, 제시된 거래가 “대여”로 해석되기 어려운 생활비·공과금성 송금이라는 점을 대조표로 입증합니다. 둘째, 대여라 주장하는 금액과 실제 이동 금액의 불일치를 숫자로 드러냅니다. 셋째, 이자·원금 변제 기록 부재를 통상의 대여관행과 비교하여 논증합니다.

시나리오 B — “차용증·공정증서가 있다”고 제시하는 경우

서류의 진정성립 자체를 먼저 다툽니다. 필적 감정, 인쇄 상태 감정, 서명 일자와 실제 용지·인주 연식의 정합성 검토 등으로 “사후 작성” 정황을 드러낼 수 있습니다. 공정증서의 경우에도 공증 당시 당사자 출석 여부·본인확인 기록을 추적해 하자를 발견할 수 있습니다.

시나리오 C — 근저당을 제3자에게 이전하려 하는 경우

소송 도중 상대방이 자신의 근저당권을 다른 사람에게 양도하려는 움직임이 포착되면, 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자 보호가 문제될 수 있으므로 근저당이전금지가처분을 즉시 신청합니다. 동시에 제3자가 악의였음을 입증할 수 있는 자료(사전 접촉 기록·거래 당사자 간 관계 등)를 확보해 양도 이후에도 무효를 주장할 수 있는 토대를 만들어 둡니다.

7. 형사·세무 병행 — 말소 너머의 리스크 관리

가장근저당권 사건은 민사 말소만으로 끝나지 않는 경우가 많습니다. 가장행위를 만든 당사자는 동시에 형사·세무상 리스크를 짊어지는데, 이를 전략적으로 활용하면 분쟁의 해결 속도를 크게 높일 수 있습니다.

• 강제집행면탈죄(형법 제327조) — 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 허위 양도하거나 허위 채무를 부담하는 행위는 3년 이하 징역 또는 1천만 원 이하 벌금에 처해집니다. 근저당 설정이 채권자의 집행을 방해할 목적이었음이 드러나면 성립 여지가 큽니다.
• 공정증서원본부실기재죄(형법 제228조) — 등기부에 실체에 부합하지 않는 내용을 기재하도록 한 경우 성립합니다. 가장근저당 등기 자체가 공정증서원본인 등기부에 허위 사실을 기재한 결과이므로, 말소 사건과 병행해 고소 검토가 가능합니다.
• 사해행위취소권(민법 제406조)과의 경합 — 채권자로서 다투는 경우에는 통정허위표시 무효(제108조)와 사해행위취소권을 선택적·예비적으로 검토합니다. 자금이 형식상이라도 오갔다면 사해행위 구성이 유리하고, 자금 이동 자체가 없었다면 통정허위표시 구성이 유리합니다.
• 세무상 증여 추정 리스크 — 가장행위가 일부 부정되어 실제 금전 이동이 “증여”로 재해석되면 증여세·가산세 부담이 발생할 수 있습니다. 말소 이후 양 당사자의 세무 처리까지 예측하여 청구 구성을 선택해야 2차 분쟁을 막을 수 있습니다.

법무법인 존재가 함께합니다

가장근저당 말소 사건은 법리 구성이 단순해 보이지만, 실제 소송은 자금 흐름 분석과 증거조사 설계, 상대방 반박 대응이 결합된 종합적 입증 과정입니다. 법무법인 존재는 부장판사 출신 윤지상 대표변호사의 재판부 시각과, 가사·상속 분쟁을 One-Firm 시스템으로 다뤄온 경험을 결합하여 사건의 초기 설계부터 판결 이후 집행·정산·형사·세무 연계까지 단절 없이 함께 진행합니다.

핵심은 “무효 주장”이 아니라 “무효 입증”입니다. 근저당이 설정된 시점, 자금 흐름의 단절, 당사자 관계의 밀접성, 설정 이후의 회피 움직임 — 이 네 개의 축을 증거로 묶어내는 작업이 승패를 결정합니다.

자주 묻는 질문 (FAQ)