혼전계약서에 외도 시 재산 절반과 장래 양육비를 정해도 될까

안녕하세요. 법무법인 존재입니다.

혼전계약서에 배우자가 외도하면 재산의 절반을 지급하고, 이혼 후에는 자녀의 양육비로 매월 일정액을 부담한다는 내용을 넣으려면 각 지급의무가 어떤 이유로 발생하는지부터 분명히 해야 합니다. 같은 문서에 서명하더라도 부부가 형성한 재산을 나누기로 한 것인지, 부정행위로 인한 손해를 배상하기로 한 것인지에 따라 법원이 적용하는 기준이 달라지며, 자녀를 위한 비용에는 부모의 합의와 함께 자녀의 복리가 고려됩니다.

혼인 전 보유한 회사 지분이나 고가 부동산까지 지급 대상에 포함하거나, 재산을 이전받는 조건으로 장래 양육비를 청구하지 않겠다고 정한다면 약정의 효력을 신중하게 확인해야 합니다. 서명 당시 예상한 재산과 실제 이혼할 때의 재산이 달라질 수 있고, 그 사이 태어난 자녀의 생활에 필요한 비용도 계약 당시에는 구체적으로 알기 어렵기 때문입니다.

외도하면 재산의 절반을 준다는 약정은 어떻게 해석될까?

‘외도 시 재산의 절반을 지급한다’는 조항은 지급 목적과 대상재산에 따라 재산분할 합의, 손해배상 약정 또는 특정 재산을 이전하기로 한 약정으로 해석될 수 있습니다. 법원에 지급을 청구하려면 당사자가 그 문구로 무엇을 정하려 했는지 설명할 수 있어야 합니다.

예를 들어 혼인 중 함께 마련한 순재산을 절반씩 나눈다는 내용과, 한쪽이 결혼 전부터 보유한 건물 지분의 절반을 외도에 대한 배상으로 이전한다는 내용은 이행해야 할 의무가 다릅니다. 전자는 분할 대상재산과 채무를 확정하는 문제가 중심이 되지만, 후자는 부정행위가 약정에서 정한 지급 사유에 해당하는지와 건물 지분 이전을 약속한 조항의 효력이 함께 문제됩니다.

계약서의 ‘재산’이 어느 시점의 무엇을 가리키는지도 정해야 합니다. 혼인 당시의 재산인지 이혼 당시의 재산인지, 대출을 공제한 금액인지에 관한 합의가 없으면 같은 절반을 약속했다고 생각한 당사자 사이에서도 청구액에 큰 차이가 생깁니다. 회사 지분을 보유한 경우에는 주주 개인의 주식과 회사 소유의 부동산을 구별해야 하며, 부부 사이의 계약만으로 회사 재산의 처분을 정할 수 있다고 보아서는 안 됩니다.

민법 제829조의 부부재산약정은 혼인 전에 재산관계를 정할 수 있도록 하는 제도이지만, 계약서에 함께 적힌 모든 지급 조항이 이 조문 하나로 유효해지는 것은 아닙니다. 외도에 따른 지급의무를 두려면 혼인 중 소유·관리 약정과의 관계를 명확하게 하고, 이혼 재산분할이나 위자료를 별도로 청구했을 때 같은 금액이 중복 계산되는지도 확인해야 합니다(민법 제829조).

재산분할을 미리 포기할 수 없다면 절반을 지급한다는 약정도 무효일까?

재산분할청구권의 사전포기와 일정한 재산을 지급하기로 한 약정은 그 내용을 구분하여 판단해야 합니다. 사전포기를 제한한 판례만으로 혼인 전에 작성한 모든 지급 약정이 무효라고 결론 내릴 수는 없습니다.

대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정은 협의이혼을 준비하면서 작성한 재산분할 포기 서면을 다룬 사건입니다. 대법원은 공동재산의 규모와 기여도, 분할 방법을 실질적으로 협의한 사정이 없는 포기 문구를 유효한 재산분할 합의로 쉽게 인정해서는 안 된다고 보아 원심결정을 파기환송했습니다. 혼인이 해소되기 전에 아직 구체화되지 않은 재산분할청구권을 미리 포기하는 것은 허용되지 않는다는 취지입니다(대법원 2015스451 결정).

이를 혼전계약에 대입하면 ‘앞으로 어떤 재산이 생겨도 일절 청구하지 않는다’는 포괄적 포기 조항에는 법적 한계가 있습니다. 다만 특정 재산을 이전하기로 약속했거나 부정행위에 대한 배상액을 정한 경우에는 해당 약정의 성격과 체결 경위를 따로 판단해야 하므로, 작성할 때에도 각 조항이 어느 청구권을 발생시키는지 분명히 해둘 필요가 있습니다.

이미 이혼을 협의하고 있다면 혼전계약의 숫자를 그대로 옮겨 적기 전에 현재 재산의 가액과 채무를 확인하고, 혼인기간 동안 각자가 기여한 내용을 반영하여 합의할 범위를 정해야 합니다. 그 결과 체결한 구체적인 청산 합의와 결혼 전에 작성한 장래의 포기각서는 같은 문서로 취급하기 어렵습니다.

외도가 인정되면 재산분할 비율도 달라질까?

배우자의 외도가 인정되더라도 그 사정만으로 재산분할 비율이 절반으로 정해지거나 유책배우자의 청구권이 없어지지는 않습니다. 민법 제839조의2에 따른 재산분할에서는 부부가 협력하여 형성한 재산의 액수와 그 밖의 사정을 고려하므로, 외도에 대한 책임과 재산 형성에 대한 기여를 구별하여 주장해야 합니다(민법 제839조의2 — 재판상 이혼에는 제843조에 따라 준용).

법무법인 존재가 공개한 이혼 항소심 수행사례에서는 25년간 배우자와 사업을 운영하고 자녀를 양육한 의뢰인이 1심에서 재산분할 비율 50%를 인정받았습니다. 항소심에서는 사업 참여와 재정 관리에 관한 기여를 구체화하고 가정 유지에 관한 사정을 함께 제출하였으며, 재판부는 의뢰인의 비율을 70%로 변경했습니다. 이 사건은 혼전계약의 효력을 판단한 사례는 아니지만, 실제 혼인생활에서 이루어진 기여를 어떻게 입증하느냐가 분할비율 판단에 중요하다는 점을 보여줍니다(재산분할 50%에서 70%로 변경된 항소심 수행사례).

외도 과정에서 공동재산이 줄어든 경우에는 그 지출의 의미를 따로 살펴야 합니다. 윤지상 대표변호사는 법률신문에 기고한 「혼인생활 중 부정행위와 재산분할비율의 산정」 평석에서, 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하거나 함께 금전을 소비하여 부부공동재산에 손해를 끼친 사정이 재산 청산에 반영될 수 있다고 설명했습니다(평석 공식 소개, 법률신문 원문).

외도와 함께 거액의 송금이 발견되었다면 약정 위반을 입증하는 대화 내용과 별도로, 송금한 돈이 어디에서 마련되었고 어떤 용도로 사용되었는지 확인해야 합니다. 같은 지출을 재산분할 대상액 산정과 비율 조정에 거듭 반영하거나 손해배상액과 중복 계산하지 않도록 청구 내용을 정리하는 것도 변호사가 조력할 부분입니다.

외도 위약금을 정하면 약속한 금액을 전부 받을 수 있을까?

부정행위에 관한 지급 약정이 있더라도 지급 조건이 충족되었는지와 약정 자체가 유효한지를 먼저 판단해야 하며, 손해배상액을 미리 정한 조항으로 해석되면 금액이 부당하게 과다한 경우 법원이 감액할 수 있습니다. 계약서에 ‘위약금’이라고 적었다는 사실만으로 그 전액이 인정되는 것은 아닙니다(민법 제398조).

의무 위반에 대한 제재로 정한 위약벌은 손해배상액의 예정과 적용 법리가 다릅니다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결은 위약벌에 손해배상 예정액의 감액 규정을 유추적용할 수 없다는 입장을 유지했습니다. 다만 제재가 지나치게 무거워 공서양속에 반하는 경우에는 전부 또는 일부의 무효가 문제될 수 있으므로, ‘위약벌’이라는 명칭을 붙이는 것만으로 효력을 확보할 수는 없습니다. 이 판결은 공동사업계약에 관한 사건으로, 혼전계약의 외도 조항을 직접 판단한 판례는 아닙니다(대법원 2018다248855 전원합의체 판결).

작성할 때에는 부정행위가 있었다는 사실만으로 지급의무가 생기는지, 그 행위로 혼인이 파탄되어 이혼에 이르러야 하는지를 구분해야 합니다. 이미 지급한 돈을 나중에 인정되는 위자료에 충당할 것인지도 정해두어야 추가 청구를 둘러싼 다툼을 줄일 수 있습니다. 특정 금액의 적정성은 약정 경위와 책임의 내용에 따라 달라지므로, 다른 부부의 각서에서 금액만 가져오는 방식은 적절하지 않습니다.

분쟁이 발생한 뒤에는 상대방이 연락한 사실과 약정에서 금지한 부정행위를 동일하게 보아서는 안 됩니다. 변호사는 의뢰인이 적법하게 확보한 대화와 거래 내역을 약정 문구에 대조하여 어떤 사실을 입증해야 하는지 정리하고, 청구받는 입장에서는 지급 조건이 성립했는지와 금액에 관한 항변 근거를 확인하게 됩니다.

태어나지 않은 자녀의 양육비를 미리 정하면 법원도 따라야 할까?

부모가 혼인 전에 자녀의 양육비 부담 원칙이나 금액을 약정할 수는 있지만, 그 내용으로 장래 가정법원의 판단까지 구속할 수는 없습니다. 민법 제837조는 부모의 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우 법원이 양육에 필요한 사항을 정할 수 있도록 하고, 자녀의 복리를 위해 필요하면 기존 내용을 변경할 수 있도록 정하고 있습니다(민법 제837조).

가령 ‘이혼 후 양육비로 매월 200만 원을 지급한다’고 적었다면 자녀 한 명을 기준으로 한 것인지, 지급은 언제 시작하고 언제 종료하는지를 확인해야 합니다. 자녀가 둘 이상 태어나거나 지속적인 치료가 필요해진 경우에도 같은 금액을 유지하려 했는지 알 수 없다면 당사자의 부담 의사를 해석하는 데 어려움이 생깁니다. 결혼 전에 정한 금액은 약정 내용에 따라 의미가 있을 수 있지만, 실제 자녀의 생활 여건에 맞추어 판단될 수 있습니다.

계약을 작성할 때는 자녀 출생 후 부담 내용을 구체화하고, 통상적인 생활비에 포함하기 어려운 고액 치료비나 교육비가 발생했을 때 비용을 협의하는 방법을 정해둘 수 있습니다. 이혼을 앞두었다면 현재의 양육비 산정기준표를 참고하면서 실제 소득과 재산, 자녀에게 필요한 지출을 반영해야 하며, 기준표의 금액이 법률상 확정액인 것처럼 취급해서는 안 됩니다.

이미 정해진 양육비도 지급하는 부모의 소득이 줄었다는 이유만으로 곧바로 감액되지는 않습니다. 대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정은 감액이 자녀에게 미치는 영향과 기존 양육비가 정해진 경위를 충분히 살펴야 한다고 판단했습니다. 이혼 당시 위자료나 재산분할을 주고받지 않기로 한 합의가 양육비 책정에 영향을 미쳤다는 주장도 심리할 필요가 있다고 보았습니다(대법원 2018스566 결정).

재산을 이전받는 대신 장래 양육비를 청구하지 않겠다는 조항을 제안받았다면, 이전받을 재산으로 자녀의 생활을 실제로 감당할 수 있는지부터 따져야 합니다. 이러한 합의가 법원의 양육비 판단에 전혀 의미가 없는 것은 아니지만, 이후 자녀의 복리를 위해 필요한 양육비 청구를 영구적으로 차단하는 수단이 될 수는 없습니다. 친권자나 양육자를 혼전에 지정한 조항 역시 실제 이혼 당시 자녀의 복리를 기준으로 판단되어야 합니다(민법 제909조).

공증과 부부재산약정등기를 마치면 바로 강제집행할 수 있을까?

혼전계약서를 공증받거나 부부재산약정등기를 마쳤다고 하여 문서에 적힌 모든 의무를 바로 강제집행할 수 있는 것은 아닙니다. 어떤 절차를 거쳤는지에 따라 증명되는 사실과 법적 효과가 다릅니다(법무부 공증제도 안내, 민사집행법 제56조).

쉽게 말하면 공증 사무소를 거쳤다고 전부 같은 효력이 생기는 것이 아니라, 일정한 금액의 지급을 목적으로 하고 강제집행을 승낙하는 문구가 담긴 공정증서만이 법에서 정한 요건 아래 바로 집행의 근거가 될 수 있다는 뜻입니다.

외도 사실이나 이혼이라는 조건이 붙어 있고 상대방이 그 조건의 성립을 다툰다면, 공정증서의 내용과 조건을 증명할 서류에 따라 집행문 부여 또는 별도 소송이 문제될 수 있습니다. 사서증서 인증을 받은 문서를 집행 가능한 공정증서로 오인한 채 상대방 계좌부터 압류할 수 있다고 생각해서는 안 됩니다.

부부재산약정으로 승계인이나 제3자에게 대항하려면 혼인 성립 전까지 등기를 마쳐야 합니다. 혼인 전에 정한 부부재산약정은 혼인 중 자유롭게 변경할 수 없고 정당한 사유와 법원의 허가 등이 문제되므로, 자산목록을 최신 상태로 정리하는 일과 약정 내용을 바꾸는 일을 구별해야 합니다.

약정을 이행하지 않거나 무효라고 주장하면 어떻게 대응해야 할까?

상대방이 약정 이행을 거절했다면 서명된 계약서 전체와 별지를 확보하고, 지급을 청구하는 근거가 계약상 약정금인지 이혼에 따른 재산분할인지부터 정해야 합니다. 청구의 성격에 따라 관할과 필요한 절차가 달라질 수 있으므로, 서로 다른 권리를 모두 ‘혼전계약 위반’이라는 이름으로 처리하기는 어렵습니다.

계약 문구가 모호한 경우에는 초안을 주고받은 이메일이나 메시지가 해석에 도움이 될 수 있습니다. 특정 재산을 지급하기로 했다면 계약 당시와 현재의 소유관계가 일치하는지 확인해야 하고, 상대방이 이미 일부를 지급했다면 그 돈이 어느 의무의 이행으로 지급되었는지도 밝혀야 합니다. 서명을 강요받았거나 사실과 다른 설명을 듣고 계약했다는 주장이 있다면 당시의 대화와 체결 경위를 뒷받침할 기록을 함께 살펴야 합니다.

부동산 매각이나 거액 인출이 진행되고 있다면 본안 청구와 함께 보전처분의 필요성을 판단해야 합니다. 금전 지급을 구하는 사건의 가압류와 특정 부동산의 이전등기를 구하는 사건의 처분금지가처분은 보전하려는 권리가 다르므로, 계약서를 근거로 무엇을 청구할 수 있는지에 맞추어 신청해야 합니다.

약정의 효력을 다투는 동안에도 별도로 행사해야 할 권리의 기한을 놓쳐서는 안 됩니다. 재산분할청구권에는 이혼한 날부터 2년의 제척기간이 있으므로, 약정금 협상이 진행 중이라는 이유로 법원에 재산분할을 청구할 시기를 늦추지 않도록 해야 합니다. 이미 유효하게 확정된 약정금의 이행청구와 법정 재산분할청구는 법적 성격과 기간을 따로 확인해야 합니다.

법무법인 존재의 상담에서는 어떤 내용을 정리하게 될까?

법무법인 존재의 혼전계약 상담에서는 지급을 약속한 조항이 실제 분쟁에서 어떤 청구로 이어질지를 확인한 뒤, 의뢰인이 보유한 재산과 상대방에게 요구하려는 책임이 계약 내용에 맞게 반영되었는지 살핍니다. 이미 서명한 문서가 있다면 조항의 효력뿐 아니라 현재 확보된 증거로 지급 조건을 입증할 수 있는지까지 판단해야 소송이나 협의의 범위를 정할 수 있습니다.

윤지상 대표변호사는 서울가정법원 판사와 대전가정법원 부장판사로 재직하였으며, 대한변호사협회 등록 이혼·상속 전문변호사입니다(공식 프로필). 앞서 소개한 재산분할 항소심 수행 경험은 계약에 적힌 비율과 실제 혼인 중 기여가 다투어질 때 어떤 사실을 법원에 설명해야 하는지 판단하는 데 연결됩니다. 약정을 작성하는 시점에도 장래의 재산분할 청구와 양립할 수 있는 내용인지 확인하는 작업이 필요합니다.

노종언 대표변호사는 IBK기업은행 법무팀과 미래에셋자산운용 법무팀장 경력을 보유한 대한변호사협회 등록 가사·형사 전문변호사입니다(공식 프로필). 회사 지분이나 금융자산이 지급 대상인 사건에서는 주주 개인의 권리를 특정하고, 회사와 개인 사이의 대여금이나 담보채무가 실제 지급할 수 있는 재산에 어떤 영향을 미치는지 살피게 됩니다. 금융회사에서 쌓은 법무 경험은 이러한 권리관계를 파악하는 데 활용됩니다.

노종언 대표변호사는 한국경제의 「노종언의 가사언박싱」 기고에서 한국형 프리넙 논의의 필요성을 제기한 바 있습니다. 다만 제도 개선에 관한 의견과 현행법이 인정하는 약정의 범위는 구분해야 하므로, 지금 작성하는 혼전계약은 현재의 법령과 판례를 기준으로 판단해야 합니다(한국경제 기고).

법무법인 존재에서는 사건을 맡은 변호사가 약정금 청구와 재산분할의 관계를 정리하면서, 회사 지분이 포함된 경우에는 기업·금융 쟁점을 함께 살피고 자녀에 관한 조항은 양육비 판단과 충돌하지 않도록 조율합니다. 의뢰인은 어떤 조항을 유지할 수 있고 무엇을 보완해야 하는지, 이미 분쟁이 생겼다면 어떤 청구를 어느 순서로 진행할지를 상담을 통해 확인할 수 있습니다.

결혼을 앞두고 상대에게 계약 이야기를 꺼내는 일부터 쉽지 않으실 수 있습니다. 상담 전에는 다음 내용을 준비해 주시면 됩니다.

혼인 전에 계약을 준비하는 경우에는 혼인신고 일정에 맞추어 조항별 효력과 필요한 절차를 확인하고, 이미 상대방과 다투고 있다면 서명본과 청구 내용을 함께 전달해 주십시오. 고가 부동산이나 회사 지분을 지급하기로 했거나 재산 정산과 양육비를 연계한 약정이라면, 문서에 적힌 의무와 법률상 별도로 행사할 수 있는 권리를 함께 정리하여 대응 방향을 안내하겠습니다.

법무법인 존재 · 혼전계약 및 이혼 재산분할 상담·예약 02-2055-3880 · 평일 09:00~18:00

❓ 자주 묻는 질문

Q. 외도 위약금이 적혀 있으면 이혼하지 않아도 청구할 수 있나요?

윤지상 변호사 ▸ 지급 조건이 무엇인지에 따라 다릅니다. 약정 위반만으로 의무가 발생하도록 정했는지, 그 행위로 이혼에 이르러야 하는지를 계약서에서 확인해야 합니다. 별도로 약정의 유효성과 위반 사실도 판단받게 됩니다.

Q. 혼전계약서에 양육비를 청구하지 않겠다고 서명했으면 이후 청구가 불가능한가요?

윤지상 변호사 ▸ 그 문구만으로 장래의 양육비 청구가 영구적으로 차단되지는 않습니다. 자녀의 복리를 위해 필요한 경우 법원은 양육비를 정하거나 변경할 수 있으며, 부모 사이의 기존 재산상 합의도 함께 고려될 수 있습니다.

Q. 혼인신고를 마친 뒤에는 부부 사이에 어떤 약정도 할 수 없나요?

윤지상 변호사 ▸ 민법 제829조의 혼인 전 부부재산약정과 혼인 후 개별 계약은 구별해야 합니다. 혼인 후에도 개별적인 금전거래나 구체적인 이혼 협의가 이루어질 수 있지만, 그 효력은 각 법률관계에 맞추어 따로 판단해야 합니다.

Q. 지급을 요구받은 사람도 약정의 효력을 다툴 수 있나요?

노종언 변호사 ▸ 계약서에 서명했다는 사실과 청구액 전부를 지급해야 한다는 결론은 같지 않습니다. 지급 조건의 성립, 조항의 해석, 손해배상 예정액 감액 또는 무효 사유 등을 따질 수 있으며, 공정증서가 있으면 집행 대응도 함께 확인해야 합니다.