친족·동업자 횡령으로 고소당했습니다 — 형법 제356조 업무상횡령과 친족상도례 항변 5단계

부모님 부동산을 관리해 드리던 자녀가 형제로부터 횡령으로 고소당하거나, 같이 사업을 시작했던 동업자가 갑자기 업무상횡령·배임 혐의로 고소장을 보낸 경우, 사건이 어느 방향으로 흘러갈지 가늠하기 어려우실 것입니다. 가족·동업자 사이에서 발생한 자금 분쟁이 형사 사건으로 전환되는 순간, 단순한 정산 다툼이 형법 제355조·제356조의 구성요건으로 평가받는 절차로 들어가게 됩니다.

친족·동업자 횡령은 변제 의지나 정산 합의가 있었다는 사정만으로 자동 종결되지 않습니다. 게다가 2024년 헌법재판소가 친족상도례(형법 제328조 제1항)에 대해 헌법불합치 결정을 내린 이후, 가족 사이 횡령 사건의 처벌 구조도 과도기적 변동을 겪고 있습니다. 이 글은 형사법 전문변호사 노종언이 실무에서 반복적으로 마주하는 친족·동업자 횡령 피의자의 초동 대응 5단계를 정리한 가이드입니다.

횡령·배임이 성립하는 5가지 요건

형법 제355조 제1항(횡령)은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천5백만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정합니다. 같은 조 제2항(배임)은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 손해를 가한 경우를 처벌합니다. 친족·동업자 사이에서 자주 다투어지는 5가지 요건을 먼저 정확히 이해하시는 것이 항변 설계의 출발점이 됩니다.

1. 단순횡령(제355조 제1항)과 업무상횡령(제356조)의 구분

단순횡령은 일반인이 타인의 재물을 보관하다가 횡령한 경우이고, 업무상횡령(형법 제356조)은 업무로서 타인의 재물을 보관하는 자가 횡령한 경우로 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이 부과됩니다. 회사 직원·동업자·법인 대표가 회사 자금을 사적으로 사용한 사건은 대부분 업무상횡령으로 평가되어 단순횡령보다 처벌이 무거워집니다.

2. 보관자 지위 — 위탁 관계의 존재

횡령죄가 성립하려면 피의자가 타인의 재물을 보관하는 지위에 있어야 합니다. 보관 지위는 위탁 관계(계약·관습·사무관리·법령)에서 발생하고, 단순한 점유와 구별됩니다. 부모 재산을 자녀가 관리하는 경우, 동업 자금을 한 동업자가 통장으로 관리하는 경우, 회사 법인카드를 직원이 사용하는 경우 등이 위탁 관계의 전형입니다. 위탁 관계가 명확하지 않다면 보관자 지위 자체가 부정되어 횡령죄 성립이 어려워집니다.

3. 불법영득의 의사 — 사용처와 시점

횡령죄에서 가장 다툼이 큰 지점이 불법영득의 의사입니다. 보관 중인 재물을 권한 범위를 넘어 자기 또는 제3자의 이익을 위해 처분한 행위가 있어야 하고, 그 시점에 자기 것처럼 사용하려는 의사가 있었음이 입증되어야 합니다. 단순한 사용·일시 차용·정당한 권한 범위 내 사용은 불법영득 의사가 부정될 가능성이 큽니다.

4. 배임죄(제355조 제2항)와의 경계

횡령은 “타인의 재물”을 보관하다가 영득한 경우이고, 배임은 “타인의 사무”를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 손해를 가한 경우입니다. 같은 행위가 횡령과 배임 중 어느 것에 해당하는지는 처벌 조항이 다르므로 항변 설계가 달라집니다. 회사 자금의 부적절한 사용은 횡령으로, 회사를 위해 일해야 할 임원이 회사에 손해를 끼치는 거래(자기 거래·이익 충돌)는 배임으로 평가되는 경우가 많습니다.

5. 액수에 따른 가중처벌 — 특정경제범죄 가중처벌법

횡령·배임 액수가 5억 원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경가법) 제3조가 적용됩니다. 5억 원 이상 50억 원 미만은 3년 이상 유기징역, 50억 원 이상은 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중되고, 공소시효도 길어집니다. 동업 분쟁에서 회사 자금 사용처를 다투는 사건은 누적 액수에 따라 특경가법 적용 여부가 결정되므로, 자료 정리 단계부터 시기별·항목별 정확한 산정이 필요합니다.

친족상도례 항변 — 2024년 헌법불합치 이후 변화

친족 사이의 재산범죄(절도·사기·횡령·배임 등)에 대해 형법 제328조는 형 면제 또는 친고죄로 처리하는 친족상도례를 정하고 있습니다. 2024년 6월 27일 헌법재판소는 형법 제328조 제1항(직계혈족·배우자·동거 친족·동거 가족 또는 그 배우자 사이의 형 면제)에 대해 헌법불합치 결정을 내렸습니다(2020헌마468 등). 친족 사이 횡령 사건의 항변 구조가 결정 이후 과도기적으로 변하고 있어, 사건별로 적용 시점·친족 범위를 정밀히 검토해야 합니다.

1. 형법 제328조의 친족 범위

형법 제328조 제1항은 직계혈족·배우자·동거 친족·동거 가족 또는 그 배우자 사이의 횡령에 대해 형을 면제하도록 정합니다. 같은 조 제2항은 그 외의 친족(형제자매·8촌 이내 혈족·4촌 이내 인척 등) 사이의 횡령은 친고죄로 전환합니다. 이 구분은 친족 범위뿐 아니라 동거 여부에 따라서도 달라집니다.

2. 2024년 헌법재판소 2020헌마468 결정 — 핵심

헌법재판소는 형법 제328조 제1항이 직계혈족·배우자·동거 친족 등 사이의 재산범죄에 대해 일률적으로 형을 면제하도록 한 부분이 피해자의 재판절차 진술권 등을 침해한다고 보아 헌법불합치 결정을 내렸습니다. 결정 시점부터 적용 입법 개선 시한까지 해당 조항은 효력을 유지하지만, 입법 개선 후에는 형 면제 자동 적용이 사라지거나 친고죄로 전환될 가능성이 큽니다. 사건이 진행 중인 시점에 헌법불합치 결정의 영향이 어디까지 미치는지는 변호인과 함께 정밀히 검토해야 합니다.

3. 사실혼·동거인·동업자에는 적용되지 않음

친족상도례는 법률혼 배우자와 친족에게만 적용됩니다. 사실혼 관계, 단순 동거인, 동업자, 친구는 친족이 아니므로 친족상도례 항변이 불가능합니다. 동업 분쟁 횡령에서 친족상도례를 들어 항변하려면, 동업자 관계가 동시에 친족 관계(예: 형제 동업)에 해당하는지를 정확히 확인해야 합니다.

피의자가 처음 72시간에 정리해야 하는 4가지

고소장 송달 또는 경찰 출석 요구서를 받으신 직후 72시간이 사건의 방향을 좌우합니다. 진술이 시작되기 전에 다음 4가지 자료가 시간순으로 정리되어 있어야, 변호인의 항변 설계와 검찰 의견서 단계까지 같은 논리가 일관되게 이어집니다.

1. 위탁 관계 자료 — 위임장·계약서·동업계약서·이사회 결의서·가족회의록 등 보관 권한과 사용 범위를 입증할 자료를 원본 그대로 보존합니다.
2. 자금 사용 내역 자료 — 통장 거래 내역, 영수증, 세금계산서, 카드 명세서 등 사용처가 사적 용도였는지 정당한 업무·관리 용도였는지를 보여주는 객관 자료를 시간순으로 정렬합니다.
3. 정산·반환 시도 자료 — 정산 시도 메시지, 반환 송금, 추가 변제 약속, 회계 정리 회의록 등 반환 의사를 보여주는 자료가 있다면 불법영득 의사 부정 항변의 핵심 증거가 됩니다.
4. 친족·동업 관계 자료 — 가족관계증명서, 주민등록등본(동거 여부 확인), 동업계약서를 정리해 친족상도례 적용 여부 또는 동업자 지위 항변 자료로 활용합니다.

무혐의를 다투는 3가지 항변 유형

1. 보관자 지위 부정 항변

위탁 관계가 명확하지 않거나, 자금이 공동 소유 또는 본인 지분에 해당했거나, 권한 범위가 처음부터 광범위하게 위임되었던 경우에는 보관자 지위 자체가 부정될 수 있습니다. 동업 사업의 운영자금이 동업자 모두의 출자로 형성된 공동 자금이라면, 한 동업자의 사용을 곧바로 횡령으로 평가하기 어려운 사정이 있습니다.

2. 불법영득 의사 부정 항변 — 사용처의 합리성

자금 사용처가 정당한 업무 용도, 위탁 권한 범위 내 처분, 사업 유지·확장·세금 납부 등 합리적 영역에 해당했다면 불법영득 의사가 부정됩니다. 또한 사용 직후 즉시 반환·정산했거나, 사용 사실을 위탁자에게 통보하고 동의를 얻었다는 자료가 있다면 매우 강력한 항변 자료가 됩니다.

3. 친족 사이 항변 — 형법 제328조 적용 여부

친족 관계가 인정되면 형법 제328조에 따라 형 면제 또는 친고죄로 전환됩니다. 직계혈족·배우자·동거 친족 사이라면 형 면제가, 그 외 친족 사이라면 친고죄가 적용되어 고소가 취소되면 사건이 종결됩니다. 다만 2024년 헌법불합치 결정 이후 과도기 적용 범위 변동이 있어, 사건의 시점과 친족 범위를 변호인이 정밀히 분석한 뒤 항변을 구성해야 합니다.

보충: 회계 실무에서 자주 등장하는 무죄 정황 — 가수금 처리·사후 정산

기업 자금 운용에서 대표이사·임원이 단기 자금을 임시로 사용한 뒤 가수금 형식으로 회계 처리하거나, 사용 사실을 사후에 정산하여 회계 장부에 반영하는 관행이 있습니다. 이 경우 자금 사용 직후의 회계 기록·계좌 입출금 내역·이사회 사후 추인 자료가 갖춰져 있다면, 자금이 회사 외부로 영구히 유출된 것이 아니라 일시 차용에 그쳤음이 객관적으로 드러나 불법영득 의사가 부정될 가능성이 커집니다. 다만 가수금·사후 정산이 사후적으로 만들어진 것이 아닌 실제 회계 처리 시점에 동시 또는 근접하여 이루어졌다는 점을 입증해야 하며, 단순한 사후 변명 형태로 평가되면 오히려 양형 불리 사정이 됩니다.

합의 전략 — 피해 회복과 처벌불원, 민사 정리

횡령·배임은 피해 회복(원금 반환과 손해 변제)이 양형에 결정적 영향을 미치는 사건 유형입니다. 무혐의 항변과 별개로, 피해자와의 합의는 (1) 검찰의 기소 여부 판단 (2) 1심 양형 (3) 민사 정산 분쟁의 동시 정리에 직접적 영향을 줍니다. 합의는 반드시 변호인을 통한 간접 접촉으로 진행해야 합니다. 가족·동업자 관계는 감정적 교차가 있어 직접 접촉 시 추가 분쟁이 쉽게 발생합니다.

합의서에 반드시 포함되어야 하는 5가지

1. 피해 회복 금액과 지급 방식 — 일시 지급 또는 분할, 분할이라면 회차별 지급 일정과 지연 시 효과를 명확히 정합니다.
2. 처벌불원 의사 — 횡령·배임은 친족상도례에 해당하지 않는 한 친고죄·반의사불벌죄가 아니지만, 처벌불원 의사는 양형에서 매우 중요한 감경 사유로 작용합니다.
3. 민사 손해배상 청구 포기·부제소 합의 — 동업 정산 분쟁이 별도로 진행될 가능성이 높으므로, 부제소 조항과 함께 정산 합의 범위를 명확히 정합니다.
4. 비밀유지 조항 — 합의 사실과 합의 금액을 외부에 알리지 않도록 양 당사자에게 부과합니다.
5. 합의 위반 시 효과 — 합의금 미지급·합의 사실 공개 시 위약금·합의 무효화 효과를 명확히 정합니다.

검찰 단계와 양형 — 의견서가 만드는 차이

경찰 송치 후 검찰 단계에서는 의견서 제출이 사건의 방향을 결정합니다. 의견서에는 (1) 보관자 지위·위탁 관계의 정확한 분석 (2) 자금 사용처의 객관적 합리성 입증 자료 (3) 반환·정산 시도 자료 (4) 친족 범위 분석과 친족상도례 적용 가능성 (5) 합의 진행 상황 (6) 피의자의 정상 자료가 종합적으로 담겨야 합니다. 단순한 반성문보다 사건 구조를 분석하고 검찰의 기소 판단에 필요한 사정을 적극적으로 제시하는 의견서가 무혐의·기소유예·약식기소 결정으로 이어질 가능성이 높습니다.

기소된 이후 1심 단계에서도 합의·반환·반성의 정도는 양형에 직접 반영됩니다. 횡령 액수가 5억 원 이상으로 특경가법이 적용되는 경우에는 양형기준상 가중 사유가 적용되지만, 피해 회복이 충분히 이루어지면 집행유예 가능성이 열립니다.

수사 단계 변제·공탁의 타이밍 — 구속영장 실질심사와 기소유예 영향력

수사 단계에서의 변제·공탁은 두 지점에서 사건 방향을 바꿉니다. 첫째, 구속영장 실질심사 직전의 부분 변제 또는 공탁은 도주·증거인멸 우려를 낮추는 요소로 작용하여 영장 기각으로 이어질 수 있습니다. 둘째, 검찰 송치 직전 또는 송치 직후의 합의·공탁은 피해 회복 사정으로 평가되어 기소유예·약식기소 판단에 반영됩니다. 다만 변제·공탁 시점이 늦거나 단순한 처벌 회피 목적으로만 평가되면 양형 가중 사정은 그대로 유지될 수 있어, 자력·합의 가능성·구속 가능성을 종합 검토한 뒤 가장 효과적인 시점에 진행해야 합니다.

영상으로 보는 친족상도례의 변화

노종언 형사법 전문변호사가 친족상도례 헌법불합치 결정의 의미와 가족 사이 횡령 사건의 변화 방향을 짧게 정리한 영상입니다. 가족 사이 분쟁이 형사 사건으로 전환되는 구조를 이해하시는 데 도움이 되실 것입니다.

❓ 자주 묻는 질문

Q1. 부모 재산을 관리하다가 형제로부터 횡령으로 고소당했습니다. 친족상도례로 끝나나요?

형제 사이는 형법 제328조 제2항의 친족(8촌 이내 혈족)에 해당하므로 친고죄로 처리됩니다. 다만 직계혈족(부모)의 재산을 관리한 사안이라면 부모와 자녀 사이의 형 면제 조항(제1항)이 함께 검토되어야 하고, 2024년 헌법불합치 결정 이후 적용 범위가 변동될 수 있어 사건 시점과 친족 범위를 정밀히 검토해야 합니다.

Q2. 동업자가 횡령으로 고소했습니다. 친족상도례 적용이 가능한가요?

동업자가 동시에 친족(형제·사촌 등) 관계에 있다면 친족상도례 적용 여부가 검토됩니다. 그러나 단순 동업자, 사업 파트너, 친구 사이에는 친족상도례가 적용되지 않습니다. 이 경우 항변은 보관자 지위와 불법영득 의사 부정 쟁점으로 옮겨갑니다.

Q3. 회사 자금을 잠시 개인 용도로 썼다가 곧바로 갚았습니다. 횡령인가요?

사용한 시점에 자기 또는 제3자의 이익을 위해 처분하려는 의사가 있었다면, 사후 반환했다고 해서 횡령죄가 자동 부정되지는 않습니다. 다만 즉시 반환 사실은 불법영득 의사를 부정하는 매우 중요한 정황 자료로 작용합니다. 사용 직후 통보·정산·승인 절차가 이루어졌다면 무혐의·기소유예 가능성이 커집니다.

Q4. 횡령 액수가 얼마부터 특경가법이 적용되나요?

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 따라 횡령·배임 액수가 5억 원 이상이면 가중처벌 대상이 됩니다. 5억 원 이상 50억 원 미만은 3년 이상 유기징역, 50억 원 이상은 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌이 가중되고 공소시효도 길어집니다.

Q5. 형사 합의를 하면 동업 정산 분쟁도 함께 끝나나요?

자동으로 끝나지 않습니다. 형사 합의서에 “본 사건과 관련한 민사상 손해배상 청구를 포기하고, 동업 정산을 본 합의로 종결한다”는 부제소·정산 종결 조항이 명시되어야 민사가 함께 정리됩니다. 부제소 조항이 없는 합의서로 형사가 마무리되면, 피해자가 별도 정산 소송이나 손해배상 소송을 제기할 수 있습니다.

Q6. 변호인 선임 없이 경찰 조사에 출석해도 되나요?

권장하지 않습니다. 횡령은 보관자 지위·불법영득 의사·친족 범위가 동시에 다투어지는 사건이므로, 첫 진술의 한 문장이 사건 전체의 방향을 결정합니다. 변호인과 시뮬레이션을 거친 후 출석하시는 것이 안전합니다. 부득이 단독 출석이 필요하다면 진술거부권을 행사하고 변호인 조력을 받은 뒤 추후 진술하는 방법도 절차적으로 보장됩니다.

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