명예훼손과 모욕죄 차이 — 형법 제307조·제311조 | 노종언 변호사

저는 형사법 전문변호사로 활동하면서 명예훼손 사건을 수십 건 대리해왔다. 그 과정에서 반복적으로 마주치는 장면이 하나 있다. 의뢰인이 상대방의 발언 캡처를 가져오며 ‘이게 모욕죄 아닌가요?’라고 묻는 순간이다. 막상 내용을 들여다보면 구체적인 사실이 적시되어 있어 명예훼손죄를 구성하는 경우가 적지 않고, 반대로 ‘명예훼손 고소하겠다’고 들어온 의뢰인의 자료에는 사실의 적시 없이 순수한 경멸적 표현만 담겨 있어 모욕죄가 더 정확한 경우도 있다.

이 두 죄의 구별은 단순한 용어 문제가 아니다. 성립 요건이 다르고, 법정형이 다르며, 고소 전략도 달라진다. 솔직히 말씀드리면, 잘못된 죄명 선택은 고소 기각 또는 불기소 처분으로 이어질 수 있다. 형법 제307조(명예훼손)와 제311조(모욕)는 동일하게 반의사불벌죄로 규정되어 있지만, 피해자가 주장해야 하는 구체적 내용과 수사기관의 판단 기준은 상당히 다르다.

명예훼손과 모욕죄는 어떻게 다른가 — 핵심 3가지 구분점

두 죄를 가르는 첫 번째 기준은 구체적 사실의 적시 유무다. 대법원은 명예를 훼손하는 ‘사실’이란 현실에서 발생 가능한 사항에 관한 구체적 내용을 말하며(대법원 2008도6728), 이를 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 두는 것이 공연성이라고 일관되게 판시한다. 반면 모욕죄에서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 않고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다(대법원 2003도3972).

이 구별이 실무에서 중요한 이유가 있다. 발언에 구체적 사실이 포함되어 있다면 명예훼손죄로 고소해야 하며, 그 사실이 허위인 경우에는 형법 제307조 제2항이 적용되어 법정형이 크게 올라간다. ‘저 사람은 나쁜 사람이다’처럼 사실이 없는 경멸적 표현은 모욕죄의 영역이다. 그러나 ‘저 사람은 직장에서 돈을 횡령했다’ 또는 ‘불륜을 저질렀다’처럼 구체적 내용이 포함된 발언은, 그것이 사실이든 허위이든 명예훼손죄로 의율된다.

형법 제307조 명예훼손 — ‘사실 적시’가 성립 요건인 이유

형법 제307조 제1항은 ‘공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다. 제2항은 ‘공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금으로 처벌한다. 사실인데도 처벌받을 수 있다는 구조가 생소하게 느껴질 수 있지만, 형법은 개인의 명예를 사실 여부와 무관하게 보호한다는 원칙 아래 설계되어 있다.

물론 형법 제310조가 완충 역할을 한다. 이 조항은 ‘행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다’고 규정한다. 그러나 세 요소 — 진실성, 공공성, 오로지 공익 목적 — 를 모두 충족해야 위법성이 조각된다. 실무에서 가해자 측이 이 조항을 방어 수단으로 자주 활용하는 이유도 여기에 있다. 저는 피해자 측에서 이 방어를 무너뜨리기 위해 발언의 사적 맥락, 당사자 간의 관계, 피해자에 대한 개인적 적대감 등을 종합적으로 제시한다.

사실 적시 명예훼손 고소에서 피해자가 입증해야 할 4가지 요소가 있다. 첫째, 발언자가 특정인(피해자)에 관한 내용을 언급했을 것(특정성). 둘째, 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 이루어졌을 것(공연성). 셋째, 구체적 사실이 적시되었을 것. 넷째, 그 사실이 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 내용일 것. 이 4가지가 모두 충족되어야 수사기관이 혐의를 인정한다.

형법 제311조 모욕죄 — ‘추상적 판단’만으로 성립하는 구조

형법 제311조는 ‘공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정한다. 명예훼손죄와 비교해 법정형이 낮지만, 성립 요건이 훨씬 단순하다. 사실을 적시할 필요가 없고, 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적·경멸적 표현만으로 충족된다.

대법원 2003도3972 판결은 모욕의 정의를 명확히 정리했다. ‘모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것’이 그것이다. 판례가 인정한 모욕 표현의 예를 들면, ‘쓰레기’, ‘정신병자’, ‘미친년’ 등이 해당한다. 반면 단순한 비판이나 의견 표명이 아무리 날카롭더라도 사회 통념상 허용되는 범위 내에 있다면 모욕죄가 성립하지 않는다는 점도 판례가 확인하고 있다.

모욕죄에서 유의할 점은 공연성 요건이다. 1:1 대화나 당사자만 있는 공간에서의 발언은 공연성이 없어 처벌이 어렵다. 단체 채팅방, SNS 게시물, 공개 댓글, 공공장소에서의 발언은 공연성이 인정된다. 참 안타깝게도, 직접 피해자에게만 전송된 메시지의 경우 공연성 부재로 기소 자체가 어렵다는 점을 의뢰인에게 미리 설명해야 하는 경우가 많다. 카카오톡 단체방 발언이 모욕죄로 기소되는 사례가 늘고 있는 것도 이 공연성 요건을 충족하기 때문이다.

처벌 수위와 공소시효 비교 — 수치로 보는 두 죄의 차이

위 수치에서 가장 눈에 띄는 것은 온라인 허위사실 명예훼손(정통망법 제70조 제2항)의 법정형이다. 최대 7년 징역, 5,000만원 이하 벌금으로 형법상 명예훼손의 두 배에 달한다. SNS, 블로그, 온라인 커뮤니티에서 허위 사실을 게시한 경우 피해자 측에서 정통망법을 적용하는 것이 실무상 유리한 경우가 많은 이유가 여기에 있다.

공소시효와 관련해 주의해야 할 점이 하나 있다. 모욕죄와 명예훼손죄는 반의사불벌죄이지만, 수사가 개시된 후에도 피해자가 합의를 원한다면 고소를 취소할 수 있다. 그러나 공소가 제기된 이후에는 피해자가 취소하더라도 재판은 계속 진행되는 경우가 있다. 따라서 피해자가 합의를 통해 사건을 종결하고자 한다면 공소 제기 전에 처리하는 것이 더 효과적이다.

인터넷 명예훼손은 정통망법이 적용된다 — 온라인 모욕과의 차이

온라인 공간에서 명예를 훼손하는 경우 형법 제307조와 함께 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정통망법) 제70조의 적용 여부를 검토해야 한다. 정통망법 제70조 제1항은 ‘사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자’를 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다. 제2항은 허위사실 적시의 경우 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5,000만원 이하의 벌금으로 처벌한다.

형법상 명예훼손과 정통망법상 명예훼손의 결정적 차이는 ‘비방할 목적’이라는 추가 요건이다. 형법은 공연성과 사실 적시만 있으면 성립하지만, 정통망법은 이에 더해 비방할 목적이 있어야 한다. 이는 사실상 가해자 측에 유리한 조건처럼 보이지만, 온라인 맥락에서 상대를 깎아내리려는 의도로 게시한 경우라면 비방 목적 요건은 비교적 쉽게 충족된다. 반면 공공의 이익을 위해 사실을 알린 경우에는 비방 목적이 부정될 수 있다.

온라인에서 발생한 모욕죄의 경우 정통망법상 별도 규정이 없으므로 형법 제311조가 그대로 적용된다. 처벌 수위는 오프라인 모욕죄와 동일하지만, 온라인에서의 모욕은 확산 속도와 범위가 훨씬 넓어 피해가 더 광범위하다. 어떻게 보면, 동일한 발언이라도 온라인에서 이루어진 경우 명예훼손의 측면이 더 강하게 작용하는 사례가 많기 때문에, 단순 모욕죄가 아닌 정통망법 제70조 적용 가능성을 우선 검토하는 것이 실무상 바람직하다.

어떤 죄로 고소해야 하나 — 발언 내용과 상황에 따른 선택 기준

제가 의뢰인과 초기 상담을 진행할 때 가장 먼저 묻는 것은 ‘상대방이 구체적으로 무엇을 말했는가’다. 발언 내용에 사실적 주장 — 누가, 언제, 어디서, 무엇을 했다는 형태 — 이 포함되어 있다면 명예훼손죄의 영역이다. ‘저 사람 최악이야’처럼 추상적 표현만 있다면 모욕죄에 해당한다. ‘저 사람이 회사 자금을 횡령했다’처럼 구체적 사실이 있다면, 그것이 사실이든 허위이든 명예훼손죄로 고소하는 것이 맞다.

세 번째 고려 사항은 증거의 성격이다. 명예훼손죄와 모욕죄 모두 공연성이 필요하다. 단체 채팅방 캡처, 블로그 게시물, SNS 게시물처럼 공개된 형태의 증거라면 공연성 입증이 비교적 용이하다. 그러나 1:1 대화 내용만 있다면, 그것이 아무리 심한 발언이더라도 처벌이 어렵다. 고소 전 증거의 성격을 정확히 파악하는 것이 전략 수립의 출발점이다.

두 죄를 병합 고소할 수 있는가 — 경합 관계와 전략

같은 발언 하나에 명예훼손과 모욕이 동시에 성립할 수 있는가. 실무에서 이 질문은 자주 등장한다. ‘그 사람은 회사 돈을 빼돌린 쓰레기야’라는 발언을 예로 들면, 이 발언에는 구체적 사실(횡령)의 적시와 경멸적 표현(‘쓰레기’)이 동시에 담겨 있다. 이 경우 명예훼손죄와 모욕죄는 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 놓이며, 법원은 중한 죄인 명예훼손죄를 기준으로 처단한다.

그러나 별개의 발언 또는 별개의 일시·장소에서 명예훼손과 모욕이 각각 이루어진 경우라면 경합범으로 함께 처리할 수 있다. 고소장에 두 죄를 병기하면 수사기관이 각각의 혐의에 대해 조사하게 된다. 저는 실무에서 혼합된 성격의 사건인 경우 두 죄 모두 고소장에 포함시키는 방식을 선호한다. 하나가 불기소되더라도 나머지 죄로 처벌 가능성이 유지되기 때문이다.

여기서 두 죄의 법적 성격이 결정적으로 갈린다. 명예훼손죄(형법 제307조)는 반의사불벌죄(형법 제312조 제2항)다. 피해자의 처벌불원 의사가 없으면 수사 개시와 공소 제기가 가능하며, 고소 기간의 제한이 없다. 반면 모욕죄(형법 제311조)는 친고죄(형법 제312조 제1항)다. 피해자의 고소가 없으면 수사 자체가 개시되지 않으며, 형사소송법 제230조에 따라 범인을 안 날부터 6개월 이내에 고소해야 한다. SNS 게시글이나 단체방 발언을 발견한 즉시 증거를 보전하고 신속히 법률 전문가와 상담해야 하는 이유가 여기에 있다. 합의 전략은 고소인과 피고소인의 관계, 피해의 심각성, 향후 법적 분쟁 가능성을 종합적으로 고려해 결정해야 한다. 합의금 수준과 조건 역시 사안에 따라 수십만 원에서 수천만 원까지 큰 폭으로 달라지므로, 전략적 판단이 필요하다.

❓ 자주 묻는 질문