새어머니가 아버지 부동산에 가등기를 했다면｜10년 제척기간과 말소 기준

※ 법무법인 존재에 접수된 실제 상담사례를 바탕으로 가족관계, 시기, 건강 상태와 재산 관련 세부 내용은 특정인을 알아볼 수 없도록 변경했습니다. 최종 업데이트: 2026년 8월 27일.

사별 후 재혼한 아버지가 자녀에게 자신이 보유한 부동산을 증여하려고 했는데, 등기사항전부증명서를 확인하자 배우자 명의의 소유권이전청구권 가등기가 먼저 설정되어 있었습니다. 가등기는 상당한 시간이 지난 상태였고, 아버지는 최근 인지기능 저하로 진료를 받고 있었습니다.

이런 사건에서는 가등기가 언제 설정됐는지만 보고 곧바로 말소 가능성을 판단하기 어렵습니다. 등기부에 기재된 등기원인이 무엇인지, 실제로 어떤 약정이 체결되었는지, 예약완결권의 행사기간을 따로 정했는지, 가등기가 실제 매매예약을 위한 것인지 채권을 담보하기 위한 것인지, 설정 당시 소유자가 그 법률행위의 의미와 결과를 이해할 수 있었는지를 순서대로 확인해야 합니다.

대법원은 매매예약완결권을 형성권으로 보고, 행사기간을 따로 약정하지 않았다면 매매예약이 성립한 때부터 10년 안에 행사해야 한다고 판단해 왔습니다. 이 기간이 지나면 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸합니다.

그러나 이 법리를 모든 오래된 가등기에 그대로 적용해서는 안 됩니다. 대법원은 당사자가 예약완결권을 30년 동안 행사할 수 있도록 정한 사건에서 그러한 약정기간 자체를 인정했고, 10년이 지났다는 이유로 가등기 말소를 명한 원심을 파기했습니다. 등기 접수일부터 10년이 지났다는 사실만 확인하고 말소소송을 시작하기보다, 가등기의 실제 원인과 약정 내용을 먼저 확인해야 합니다.

가등기가 있어도 아버지가 자녀에게 부동산을 증여할 수 있나요?

가등기가 있다는 이유만으로 소유자의 처분권이 바로 없어지는 것은 아니므로, 현재 소유자는 매매나 증여를 원인으로 후순위 소유권이전등기를 할 수 있습니다.

다만 선행 가등기의 위험은 그 이후에 나타납니다. 부동산등기법 제91조에 따르면 가등기에 기한 본등기의 순위는 가등기 순위에 따르고, 제92조는 본등기가 이루어진 경우 가등기로 보전되는 권리를 침해하는 가등기 이후의 등기를 등기관이 직권으로 말소하도록 정하고 있습니다.

예를 들어 새어머니의 가등기가 유효한 소유권이전청구권을 보전하고 있고 그 가등기를 기초로 본등기까지 이루어진다면, 이후 자녀 앞으로 마친 소유권이전등기가 그대로 유지되지 못할 가능성이 생깁니다.

그래서 이런 사건에서는 ‘일단 자녀에게 증여부터 하고 보자’는 접근보다, 선행 가등기가 어떤 권리를 보전하고 있고 실제로 본등기까지 이어질 수 있는지부터 확인하는 것이 안전합니다.

가등기가 설정된 지 10년이 넘었다면 말소할 수 있나요?

행사기간을 별도로 정하지 않은 매매예약이라면 10년 제척기간이 가장 먼저 검토될 수 있습니다.

대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결은 매매예약완결권을 형성권으로 보고, 당사자 사이에 행사기간에 관한 약정이 없다면 예약이 성립한 때부터 10년 내에 행사해야 하며 그 기간이 지나면 권리가 소멸한다고 판단했습니다. 제척기간에는 소멸시효와 같은 중단 법리가 적용되지 않는다는 점도 판례에서 확인됩니다.

문제는 ‘가등기일로부터 무조건 10년’이라는 공식이 없다는 점입니다.

먼저 등기부에 기재된 원인일자와 실제 매매예약 성립일이 같은지 확인해야 하고, 당시 작성된 매매예약서나 약정서에서 예약완결권 행사기간을 따로 정했는지도 살펴야 합니다.

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결에서는 매매예약 당사자들이 완결권 행사기간을 약 30년 후까지 정한 사실이 인정됐습니다. 대법원은 행사기간 약정 자체에 특별한 제한은 없다고 보아, 예약일로부터 10년이 지났다는 이유만으로 완결권이 소멸했다고 판단할 수 없다고 했습니다.

결국 오래된 가등기를 발견했다면 첫 상담에서 확인해야 할 것은 ‘몇 년 지났는가’와 함께 ‘어떤 예약이 있었고, 완결권을 언제까지 행사하기로 했는가’입니다.

등기부에는 매매예약이라고 적혀 있는데 실제로는 담보가등기일 수도 있나요?

가능합니다. 이 구분을 놓치면 10년 제척기간에 관한 법리를 잘못 적용할 수 있습니다.

부동산을 실제로 매수하기 위한 순위보전 가등기와 돈을 빌려주면서 채권을 담보하기 위해 설정한 담보가등기는 법적 성격이 다릅니다. 등기부의 원인만 보고 결론을 정하기보다 돈이 오간 경위와 당사자의 약정, 채권의 존재 여부를 함께 확인해야 합니다.

대법원은 2024. 1. 11. 선고 2021다210805 판결에서 담보가등기의 경우 피담보채권이 존재하는 한 매매예약완결권의 10년 제척기간만을 이유로 가등기 말소를 구할 수 없다는 취지를 다시 확인했습니다. 가등기담보법에 따른 채무와 청산관계가 별도로 문제되기 때문입니다.

이 사건에서도 ‘오래된 매매예약 가등기’라고 단정하기 전에 새어머니가 아버지에게 실제로 돈을 빌려준 적이 있는지, 가등기가 특정 채무를 담보하기 위해 설정됐는지부터 확인해야 합니다.

반대로 담보라고 주장하지만 실제 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 부분이 말소청구의 중요한 쟁점이 될 수 있습니다.

실제 매매예약이 없었다면 가등기 원인무효를 주장할 수 있나요?

등기 원인이 된 법률행위가 존재하지 않거나 무효라면 그에 기초한 가등기의 말소를 구할 수 있습니다.

가족이나 부부 사이에서는 재산을 다른 사람에게 넘기지 못하게 하려는 목적으로 실제 거래 의사 없이 매매예약의 외형만 만들었다는 주장이 나오기도 합니다. 이 경우 당사자들이 실제 매매를 할 의사가 없으면서 서로 합의하여 허위의 의사표시를 했다면 민법 제108조의 통정허위표시가 문제될 수 있습니다.

다만 가등기 당시 매매대금이 지급되지 않았다는 사실만으로 허위 매매예약이 곧바로 인정되는 것은 아닙니다. 매매예약 단계에서는 본계약 체결이나 대금 지급이 나중에 이루어질 수도 있기 때문입니다.

실제 소송에서는 예약서를 언제 작성했는지, 매매 목적과 가격이 어떻게 정해졌는지, 두 사람이 그 뒤 어떤 행동을 했는지, 세금이나 비용을 누가 부담했는지, 예약완결권을 행사하려는 움직임이 있었는지, 문서 작성과 등기 신청을 누가 주도했는지 같은 사실을 함께 보게 됩니다.

통정허위표시를 주장하는 사건에서 제3자의 존재도 중요합니다. 민법 제108조는 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하도록 하고 있고, 대법원도 허위의 가등기와 본등기를 기초로 권리를 취득한 선의의 제3자를 보호한 바 있습니다.

상대방이 가등기상 권리를 다른 사람에게 넘기려는 움직임이 확인된다면 본안소송만 준비할 것이 아니라 보전처분의 필요성도 함께 판단해야 합니다.

가등기 설정 당시 아버지에게 의사능력이 없었다면 어떻게 되나요?

인지기능 저하가 시작된 시점과 가등기 설정일이 가까운 사건이라면, 가등기의 원인이 된 매매예약이나 담보약정 당시 아버지에게 의사능력이 있었는지도 중요한 쟁점이 됩니다.

다만 치매나 알츠하이머 진단을 받았다는 사실만으로 일정 기간의 계약이 전부 무효가 되는 것은 아닙니다.

대법원은 의사능력을 자기 행위의 의미와 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 능력이라고 보고, 의사능력이 있었는지는 문제 된 법률행위의 내용과 난이도에 따라 개별적으로 판단해야 한다고 판시하고 있습니다. 법률적인 의미나 효과가 복잡한 행위라면 그 효과까지 이해할 수 있었는지가 중요합니다.

이런 이유로 가등기가 설정된 당시의 진료기록과 인지기능검사만 떼어 보는 것으로 충분하지 않을 수 있습니다. 가등기 설정일 전후의 의료기록, 금융거래와 일상적인 재산관리 상태, 인감증명서의 발급 경위, 계약이나 등기 업무에 관여한 사람, 당시의 문자나 통화 내용, 법률행위의 복잡성까지 연결해 살펴야 합니다.

의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 측이 그 사실을 증명해야 한다는 대법원 법리도 함께 고려해야 합니다.

그래서 “치매 진단을 받았으니 가등기가 무효다”라는 주장보다, 가등기를 설정한 바로 그 시점에 아버지가 어떤 판단을 할 수 있었는지를 입증할 수 있어야 합니다.

가등기상 권리가 다른 사람에게 넘어갈 가능성이 있다면 어떻게 해야 하나요?

가등기 말소소송을 제기했다고 해서 가등기권자가 그 권리를 제3자에게 이전할 가능성이 자동으로 차단되는 것은 아닙니다.

대법원 판례에서도 가등기상 권리에 대한 처분금지가처분 이후 가등기 지분이 제3자에게 이전된 사안이 다뤄졌고, 가처분권리자가 본안에서 승소한 뒤 후속 등기를 정리할 수 있다고 판단했습니다.

따라서 상대방이 가등기를 양도하거나 본등기를 진행할 가능성이 구체적으로 확인된다면, 가등기 말소소송과 함께 가등기상 권리의 처분금지가처분 등 보전처분이 필요한지를 판단해야 합니다.

모든 가등기 말소 사건에서 같은 가처분을 반드시 해야 하는 것은 아닙니다. 상대방의 처분 움직임, 이미 이루어진 부기등기, 본등기 가능성, 제3자 관계를 확인한 뒤 본안판결을 실제로 집행할 수 있도록 필요한 범위를 정해야 합니다.

자녀가 직접 가등기 말소소송을 제기할 수 있나요?

현재 부동산이 아버지 명의라면 가등기의 존재로 직접 권리를 침해받는 사람도 우선 아버지입니다.

자녀가 장래 상속인이 될 가능성이 있다거나 아버지로부터 증여받을 예정이라는 사정만으로 곧바로 현재 소유자와 같은 말소청구권이 생기는 것은 아닙니다. 실제 소송에서는 현재 소유권자와 가등기 원인관계의 당사자가 누구인지, 자녀에게 이미 구체적인 채권이 발생했는지에 따라 당사자적격과 청구 방식이 달라질 수 있습니다.

이 때문에 부모가 아직 자신의 의사를 표현하고 변호사에게 적법하게 소송을 위임할 수 있는 사건이라면, 부모 본인의 의사를 확인한 상태에서 현재 권리관계를 정리하는 것이 중요합니다.

자녀가 부모의 재산을 보호한다는 명목으로 부모의 의사와 무관하게 증여나 소송을 결정할 수 있는 것은 아닙니다.

아버지가 초기 알츠하이머 진단을 받았다면 언제 성년후견을 검토해야 하나요?

성년후견은 단순히 고령이라는 이유로 시작되는 절차가 아니며, 판단 능력의 저하 정도에 따라 성년후견·한정후견 등 필요한 보호 범위가 달라질 수 있습니다.

현재 아버지가 법률행위의 의미를 이해하고 스스로 의사를 표시할 수 있다면 본인이 변호사를 선임해 자신의 권리를 행사할 수 있습니다. 반면 판단 능력이 악화되어 재산에 관한 법률행위와 소송을 스스로 수행하기 어려운 상태가 되면 후견 절차를 통해 법정대리 관계를 정리해야 할 수 있습니다.

성년후견이 개시되면 성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인으로서 재산에 관한 법률행위를 대리하고, 소송이 이미 진행 중이라면 법정대리인으로 소송절차를 수계하게 됩니다. 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다212569 판결도 이 점을 명확히 하고 있습니다.

법무법인 존재가 공개한 성년후견 사건에서도 고령 부모의 판단 능력과 재산관리 상태를 의료기록과 감정 결과로 확인한 뒤 후견 개시와 재산관리 방식을 정리한 사례가 있습니다. 또 본인의 생활능력과 자기결정 의지가 남아 있다는 이유로 성년후견을 한정후견으로 변경한 사례도 공개되어 있습니다.

그러니 초기 인지장애가 있는 사건에서는 “당장 성년후견부터 신청할 것인가”를 정해 놓기보다, 현재 본인이 어느 정도의 판단 능력을 유지하고 있는지와 앞으로 어떤 재산행위가 예정되어 있는지에 맞춰 보호 범위를 정하는 것이 적절합니다.

지금 아버지의 증여 의사를 공증하거나 영상으로 남기면 도움이 되나요?

현재의 의사를 확인해 두는 것은 향후 가족관계와 재산처분 경위를 설명하는 데 도움이 될 수 있습니다.

그러나 현재 작성한 공증이나 영상이 과거 가등기 설정 당시의 의사능력을 자동으로 입증해 주는 것은 아니며, 가등기의 무효를 대신 판단해 주지도 않습니다.

현재 아버지가 자신의 재산을 누구에게 어떤 이유로 이전하려는지, 배우자와의 혼인관계에 관해 어떤 생각을 가지고 있는지 남겨 둘 필요가 있다면 의료적 상태와 법률행위의 내용을 함께 고려해 적절한 방식을 선택하는 것이 좋습니다.

특히 인지기능 저하가 문제 되는 사건에서는 어느 한 번의 영상보다 법률행위와 가까운 시기의 진료기록, 의사소통 내용, 재산관리 상태와 당시 행동이 서로 맞아떨어지는지가 더 중요할 수 있습니다.

새어머니와 이혼하면 가등기도 없어지나요?

그렇지 않습니다.

이혼은 이미 설정된 가등기를 소멸시키는 절차가 아닙니다. 가등기가 유효하다면 혼인관계가 종료됐다는 이유만으로 자동으로 말소되지 않으므로, 가등기의 효력은 매매예약이나 담보관계의 법리에 따라 따로 정리해야 합니다.

다만 재혼 부부의 재산분쟁이 이미 심각하고, 가등기를 설정한 경위가 혼인관계의 파탄과 연결되어 있다면 이혼 여부는 별개의 문제로 함께 검토될 수 있습니다.

이혼이 확정되면 전 배우자는 장래의 법정상속인 지위를 잃게 되지만, 재산분할 문제는 따로 남습니다. 혼인 전부터 한쪽 배우자가 보유한 부동산이라 하더라도 상대방이 혼인 기간 동안 그 재산의 유지나 가치 형성에 기여했다고 주장하면 구체적인 재산분할 범위를 두고 다툼이 생길 수 있습니다.

법무법인 존재가 공개한 사건에서도 혼인 전 취득한 고가 부동산에 대한 재산분할 청구를 두고 취득 시점과 상대방의 실질적 기여를 다툰 사례가 확인됩니다.

정리하면 가등기 말소와 이혼은 어느 하나가 다른 하나를 대신하는 관계가 아니며, 두 절차가 모두 필요하다면 각각의 법률 효과와 진행 순서를 따로 정해야 합니다.

아버지가 돌아가시면 새어머니의 가등기와 상속은 어떻게 연결되나요?

아버지가 사망하는 시점까지 혼인이 유지되어 있다면 배우자는 원칙적으로 법정상속인이 되고, 상속재산과 생전 증여의 내용에 따라 유류분 문제도 이어질 수 있습니다.

그러나 새어머니가 이미 가지고 있던 가등기상 권리와 배우자로서의 상속권은 서로 다른 법적 권리입니다.

가등기가 유효하다면 배우자가 상속인이 되는지와 관계없이 그 가등기의 효력이 먼저 문제될 수 있고, 가등기가 무효라면 상속재산으로 남는 부동산을 어떤 비율로 나눌지가 별도로 문제됩니다.

결국 이 사건에서는 생전 가등기 분쟁을 방치한 채 사후 상속에서 모두 정리하려는 접근이 오히려 분쟁을 복잡하게 만들 수 있습니다.

현재 소유자가 살아 있고 자신의 의사를 밝힐 수 있다면 가등기와 재산처분의 관계를 먼저 확인하고, 증여·유언·상속과 향후 혼인관계까지 이어질 가능성을 그 뒤에 정리하는 편이 안전합니다.

법무법인 존재는 이런 사건에서 무엇을 확인하나요?

이 사건은 가등기 말소라는 민사·부동산 문제가 중심이지만, 소유자의 인지기능이 저하된 경우 성년후견이 이어질 수 있고, 재혼 배우자와의 혼인관계가 이미 파탄 상태라면 이혼·재산분할이, 재산을 자녀에게 이전한 뒤 사망한다면 상속과 유류분이 다시 문제될 수 있습니다.

하나의 소송만 잘하는 것으로는 충분하지 않은 이유가 여기에 있습니다.

법무법인 존재 윤지상 대표변호사는 13년간 법관으로 재직하며 서울가정법원과 대전가정법원 등에서 가사·상속 사건을 다뤘고, 「상속재산분할 및 유류분 재판실무편람」 집필 및 「주석 민법 상속편」 공동저자 경력이 있습니다. 현재 대한변호사협회 등록 이혼·상속 전문변호사로 활동하고 있습니다.

노종언 대표변호사는 대한변호사협회 등록 가사·형사 전문변호사로, IBK기업은행 법무팀과 미래에셋자산운용 법무팀장 경력을 거치며 부동산·재산·금융관계가 결합된 민사 사건과 가족분쟁을 수행해 왔습니다. 공식 프로필에는 소유권이전등기 및 말소소송, 사해행위취소 등 부동산 사건 수행 경력도 확인됩니다.

법무법인 존재는 상속재산분할과 유류분뿐 아니라 성년후견과 생전 증여, 유언, 상속재산 보전 문제를 함께 업무영역으로 두고 있으며, One-Firm 방식으로 사건에 필요한 변호사들이 협업하고 있습니다.

실제로 법무법인 존재가 공개한 수행사례에는 고령 부모의 재산관리 문제에서 성년후견을 개시한 사건과, 아버지 사망 뒤 재혼 배우자 명의에 있던 사업재산의 명의관계를 다투어 상속재산으로 정리한 사건 등이 확인됩니다. 다만 이 사례들은 이번 상담사건과 동일한 사건이 아니라, 법무법인 존재가 공개적으로 수행 경험을 밝힌 유사 분야의 사례입니다.

가등기 사건에서는 처음부터 소송명만 정하지 않습니다. 등기원인이 어떤 법률관계를 의미하는지 확인하고, 당사자가 실제로 체결한 약정과 돈의 흐름, 당시 소유자의 의사능력, 제3자에게 권리가 넘어갈 가능성을 순서대로 맞춰 본 뒤 어떤 청구와 보전처분이 필요한지 정해야 합니다.

이후 성년후견이나 이혼, 증여와 상속이 이어질 가능성이 있다면 현재의 선택이 다음 절차에 어떤 영향을 줄지도 함께 확인하게 됩니다.

변호사 상담 전에 무엇을 정리해 가는 것이 좋을까요?

상담 전에는 아래 내용을 가능한 범위에서 준비하면 사건 검토가 훨씬 구체적일 수 있습니다.

처음 상담에서 모든 서류가 갖추어져 있을 필요는 없습니다. 오히려 현재 없는 문서가 무엇인지 확인하는 것 자체가 다음 확인의 시작이 될 수 있습니다.

❓ 자주 묻는 질문

Q. 가등기가 10년 넘었으면 자동으로 없어지나요?

윤지상 변호사 ▸ 아닙니다. 등기부에서 자동으로 사라지지 않습니다. 행사기간 약정이 없는 매매예약완결권이 10년 제척기간으로 소멸했다면 그 점을 근거로 말소를 요구하거나 소송을 제기해야 할 수 있습니다. 행사기간을 따로 정했다면 약정 내용을 먼저 확인해야 합니다.

Q. 등기부에 ‘매매예약’이라고 적혀 있으면 무조건 10년인가요?

윤지상 변호사 ▸ 그렇지 않습니다. 실제 거래가 채권담보를 목적으로 한 담보가등기라면 가등기담보법의 적용 여부를 따로 판단해야 합니다.

Q. 매매대금이 오가지 않았으면 가등기가 무효인가요?

윤지상 변호사 ▸ 그 사실만으로 무효가 되는 것은 아닙니다. 매매예약 당시 반드시 대금 전액이 지급되어야 하는 것은 아니므로, 당사자에게 실제 매매 의사가 없었다는 점을 다른 정황과 함께 입증해야 합니다.

Q. 치매 진단을 받은 부모가 한 가등기는 모두 무효인가요?

윤지상 변호사 ▸ 아닙니다. 법원은 진단명만으로 판단하지 않고, 문제 된 법률행위 당시 그 행위의 의미와 법률적 결과를 이해할 능력이 있었는지를 개별적으로 봅니다.

Q. 자녀가 부모 대신 바로 가등기 말소소송을 할 수 있나요?

윤지상 변호사 ▸ 장래 상속인이라는 이유만으로 부모의 현재 소유권에 기초한 권리를 대신 행사할 수 있는 것은 아닙니다. 현재 소유자와 자녀의 법률관계, 이미 성립한 증여계약이나 채권이 있는지 등을 따로 확인해야 합니다.

Q. 이혼하면 새어머니의 가등기도 없어지나요?

윤지상 변호사 ▸ 아닙니다. 이혼과 가등기의 효력은 별개입니다. 이혼이 확정되면 장래 배우자 상속권에는 변화가 생기지만, 기존 가등기는 그 원인관계에 따라 별도로 말소 또는 존속 여부를 판단해야 합니다.

마무리

부모 명의 부동산에 배우자나 다른 가족의 가등기가 오래 남아 있다면, 등기부에 표시된 날짜 하나만으로 결론을 정하기보다 그 가등기가 어떤 법률관계에서 생겼는지부터 확인해야 합니다.

매매예약이라면 완결권의 행사기간을 살펴야 하고, 실질이 담보라면 채권관계와 가등기담보법을 보아야 하며, 약정 자체가 없거나 허위라면 원인무효가, 설정 당시 소유자의 판단 능력이 부족했다면 의사능력이 쟁점이 됩니다. 상대방이 권리를 이전하거나 본등기를 진행하려는 움직임이 있다면 본안소송과 함께 어떤 보전처분이 필요한지도 따져야 합니다.

고령 부모의 인지기능이 저하되는 상황에서는 여기에 시간이 하나 더해집니다. 현재 부모가 자신의 의사를 직접 밝힐 수 있는지, 장차 후견이 필요한지에 따라 소송을 수행하는 방식과 재산관리 방법도 달라지기 때문입니다.

법무법인 존재는 가등기 말소소송만 떼어 보는 데 그치지 않고, 현재 소유자의 의사와 건강 상태, 부동산의 권리관계, 향후 증여·후견·이혼·상속으로 이어질 가능성을 확인하여 지금 어떤 절차부터 시작해야 하는지를 정합니다.

가등기가 오래되었다는 사실보다 먼저 확인할 것은 그 가등기가 지금도 유효한 이유가 남아 있는지입니다. 등기부와 원인 문서, 당시의 법률관계와 건강 상태를 함께 확인하면 어떤 쟁점을 먼저 다투어야 하는지 보다 정확하게 판단할 수 있습니다.

법률광고 고지 — 본 글은 법무법인 존재에 접수된 상담사례를 특정인을 알아볼 수 없도록 변경하여 작성한 일반적인 법률정보입니다. 실제 가등기의 효력과 말소 가능성은 등기원인, 약정 내용, 피담보채권 여부, 당사자의 의사능력과 제3자 권리관계 등에 따라 달라질 수 있습니다.