상간소송 혼인파탄 항변, 별거 중이었다면 위자료 책임이 없을까 — 대법원 2011므2997·2022므13504

대법원 2011므2997 전원합의체 판결로 보는 부정행위 시점과 혼인 상태

배우자의 외도를 확인해 상간소송을 제기했는데, 상대방이 답변서에서 “두 사람은 이미 부부로서 끝난 상태였다”고 주장하는 경우가 있습니다. 배우자에게서 오래전부터 각방을 썼다는 말을 들었고, 실제로 주소도 달랐으며, 이혼 이야기가 오간 것으로 알고 있었으므로 자신에게는 책임이 없다는 주장입니다.

반대로 상간소송을 당한 사람은 교제 상대방이 이미 수년째 별거하고 있었으며 이혼소송까지 진행하고 있었기 때문에 보호할 혼인생활이 남아 있지 않았다고 말하기도 합니다.

이때 법원이 확인하는 것은 혼인신고가 남아 있었는지에 한정되지 않습니다. 제3자와의 관계가 시작된 시점에 부부가 실제로 어떤 생활을 하고 있었는지, 별거가 언제 어떤 이유로 시작되었으며 부부 사이에 경제적·생활상 결합이 어느 정도 남아 있었는지, 혼인을 회복하려는 행동이 이어졌는지를 살펴 위자료 책임을 판단합니다.

대법원 2011므2997 사건은 어떤 사례였나요?

대법원 2014년 전원합의체 판결의 당사자들은 1992년 혼인신고를 마치고 생활하다가 경제적 문제와 성격 차이로 갈등을 겪었습니다. 배우자 한쪽은 2004년 2월경 집을 나갔고, 부부는 그때부터 장기간 별거했습니다.

별거가 시작된 지 약 4년이 지난 2008년에는 이혼소송이 제기되었고, 1심에서 이혼판결이 선고되자 다른 배우자도 항소와 함께 이혼을 구하는 반소를 제기했습니다. 문제 된 성적 행위는 이혼소송 항소심이 진행 중이던 2009년 1월에 이루어졌습니다. 부부의 이혼은 이후 2010년 9월 확정되었습니다.

대법원은 이와 같은 경위에 비추어 부부공동생활이 성적 행위 이전에 이미 객관적으로 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 보았고, 제3자의 행위가 다른 배우자에 대한 불법행위를 구성하기 어렵다고 판단했습니다. 법률상 혼인이 유지되고 있었다는 사실보다, 부부공동생활의 실체가 성적 행위 당시 남아 있었는지가 중요하다고 본 것입니다.

따라서 이 판결을 “별거 중에 만난 사람은 책임이 없다”는 의미로 이해해서는 안 됩니다. 이 사건에서는 약 5년에 걸친 별거가 있었고, 부부 쌍방이 법원에 이혼을 청구해 혼인 해소를 다투던 중이었으며, 실제로 이혼판결까지 선고된 상태였습니다.

별거 중이었다는 사실만으로 혼인파탄이 인정되나요?

별거는 혼인 상태를 판단하는 중요한 사정이지만, 별거 사실 하나만으로 회복할 수 없는 파탄이 인정되는 것은 아닙니다.

직장이나 자녀 교육 때문에 주거지만 달리한 경우가 있고, 부부싸움 이후 한쪽이 잠시 친정이나 별도 주거지에서 생활하는 경우도 있습니다. 주소는 다르더라도 생활비를 공동으로 부담하고 주말마다 함께 지내거나, 자녀의 학교생활과 진료를 함께 챙기며 가족행사에도 부부로 참석했다면 부부공동생활이 완전히 소멸했다고 보기 어려울 수 있습니다.

별거 기간이 길더라도 한쪽 배우자가 지속적으로 귀가를 요구하고 부부상담을 받았으며, 상대방도 관계 회복의 가능성을 열어 두고 있었다면 사정은 달라집니다. 이혼 이야기가 오갔다는 주장 역시 당시 대화의 취지와 이후 행동을 함께 보아야 하므로, 다툼 중 나온 일시적인 말인지 실제 혼인 해소 의사가 서로 확인된 것인지 구분해야 합니다.

대법원도 장기간 별거 등의 사정으로 부부공동생활의 실체가 사라지고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이르러야 책임이 부정될 수 있다고 밝혔습니다. 재판상 이혼이 청구되지 않았다는 이유만으로 파탄을 부정할 수는 없지만, 이혼소송이 진행 중이라는 사실만으로 파탄이 자동으로 인정되는 것도 아닙니다.

법원은 부정행위 당시의 혼인 상태를 어떻게 판단하나요?

법원은 부정행위가 시작된 날짜를 기준으로 그 전후의 부부 생활을 이어서 확인합니다.

별거가 시작된 시점과 이유, 각자의 주거 형태, 생활비와 주거비 부담, 자녀를 함께 돌본 방식, 가족행사와 여행, 부부 사이의 연락과 만남, 이혼협의나 조정·소송의 진행 여부, 관계 회복을 위해 상담이나 치료를 받은 사정이 판단에 영향을 줄 수 있습니다.

그중 어느 한 항목이 결정적인 기준으로 정해져 있는 것은 아닙니다. 예를 들어 이혼소장이 접수되어 있더라도 이후 소를 취하하고 다시 동거했다면 파탄 상태가 계속되었다고 보기 어려울 수 있고, 별도의 이혼소송이 없었더라도 수년간 서로 연락과 경제적 교류 없이 독립된 생활을 유지했다면 파탄이 인정될 가능성이 있습니다.

결국 소송에서는 “사이가 좋지 않았다”거나 “사실상 이혼한 상태였다”는 평가를 제출하기보다, 부부가 언제부터 어떤 생활을 했는지 객관적으로 확인할 수 있는 기록을 시간순으로 연결해야 합니다.

법무법인 존재 · 상간소송

상간소송, 부정행위 ‘시점’의 판을 읽어야 할 때 존재. 최초 만남·별거·이혼소송·부정행위의 날짜를 하나의 일정표로 맞춥니다.

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혼인이 이미 파탄되었다는 사실은 누가 증명해야 하나요?

대법원은 2024년 6월 27일 선고한 2022므13504 판결에서 이 문제를 명확히 정리했습니다.

제3자가 “부정행위 당시 부부공동생활은 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었다”고 주장한다면, 그 사정은 제3자가 증명해야 합니다. 상간소송을 제기한 배우자가 혼인이 파탄되지 않았다는 사실까지 먼저 증명해야 하는 것은 아닙니다.

해당 사건의 원심은 원고가 혼인관계가 파탄되지 않았다는 사실을 충분히 증명하지 못했다는 이유로 제3자의 책임을 부정했습니다. 그러나 대법원은 증명책임을 반대로 적용한 잘못이 있다고 보아 원심판결을 파기했습니다.

다만 원고가 아무런 기록을 제출하지 않아도 된다는 의미는 아닙니다. 제3자가 장기간 별거, 이혼협의, 독립된 경제생활 등을 제시하면 원고도 그 내용이 사실과 다른 이유를 설명하고, 부정행위 당시 혼인생활이 유지되고 있었다는 정황을 제시해야 재판부가 전체 경위를 정확하게 판단할 수 있습니다.

배우자가 “우리는 이미 끝난 사이”라고 말했다면 책임을 피할 수 있나요?

교제 상대방이 자신은 이미 별거 중이고 배우자와 아무런 관계가 없으며 곧 이혼할 예정이라고 말했다는 사정은 제3자 측이 흔히 제시하는 내용입니다.

그러나 혼인파탄 여부는 교제 상대방 한 사람의 설명으로 정해지지 않습니다. 그 사람이 자신의 부정행위를 정당화하기 위해 부부 관계를 실제보다 나쁘게 설명했을 가능성도 있고, 배우자는 혼인을 유지하거나 회복하려고 노력하고 있었을 수도 있기 때문입니다.

제3자가 파탄 항변을 하려면 교제 상대방의 말 외에도 관계가 시작되기 전부터 상당 기간 별거가 계속되었다는 사실, 생활비와 주거가 완전히 분리되었다는 사정, 이미 이혼협의나 재판이 진행되고 있었다는 내용, 부부 사이에 공동생활을 회복하려는 행동이 없었다는 점을 함께 제시할 필요가 있습니다.

소개팅 앱이나 대화에서 미혼 또는 이혼한 사람이라고 명시적으로 설명받았고, 혼인 사실을 알게 된 직후 연락과 만남을 중단했다면 기혼 사실에 관한 고의·과실 판단에도 영향을 줄 수 있습니다. 그러나 혼인 사실을 알게 된 뒤에도 관계를 계속했다면 그 이후의 행위에 대해서는 별도로 책임이 문제될 수 있습니다.

상간소송을 청구하는 배우자는 무엇을 준비해야 하나요?

상간소송을 제기하는 배우자는 부정행위 자체와 제3자의 기혼 사실 인식 여부를 밝히는 한편, 파탄 항변이 예상되는 사건에서는 부정행위 당시 부부공동생활이 남아 있었다는 정황도 함께 정리해야 합니다.

배우자와 같은 집에서 생활한 기간, 생활비와 대출을 부담한 내역, 자녀의 교육과 진료를 함께 결정한 기록, 가족여행과 명절 일정, 부부 사이의 메시지와 통화, 관계 회복을 위한 상담이나 대화가 있었다면 그 내용을 날짜에 맞춰 정리하는 편이 좋습니다.

외도를 알게 된 뒤에야 별거가 시작되었다면 그 순서가 드러나야 합니다. 부정행위 이전에는 공동생활이 이어졌으나 외도 사실을 확인한 후 배우자가 집을 나갔다면, 별거 사실만 떼어 내어 “원래부터 파탄된 부부였다”고 설명하는 상대방의 주장과는 결론이 달라질 수 있기 때문입니다.

법무법인 존재가 공개한 상간소송 사례에서도 법원을 통한 증거보전신청으로 숙박업소 등에 남아 있는 기록을 확보하고 부정행위를 입증한 사례가 확인됩니다. 해당 사건은 노종언 대표변호사가 담당했고, 위자료 청구가 인정되었습니다.

상간소송을 당한 제3자는 무엇을 확인해야 하나요?

상간소송을 당한 사람도 “이미 파탄된 부부였다”는 말만 적은 답변서를 제출해서는 충분하지 않습니다.

교제 상대방을 언제 어떤 경위로 만났는지, 혼인 사실을 언제 알았는지, 관계가 시작되기 전 부부의 별거와 이혼절차가 어느 정도 진행되어 있었는지, 혼인 사실이나 실제 부부관계를 확인하기 위해 어떤 내용을 들었는지를 시간순으로 정리해야 합니다.

이 과정에서는 부정행위의 존재 자체를 부인할 것인지, 기혼 사실에 대한 고의·과실을 다툴 것인지, 혼인파탄 항변을 할 것인지 구분해야 합니다. 사실과 맞지 않는 주장을 여러 방향으로 제시하면 답변 전체의 신빙성이 낮아질 수 있습니다.

혼인파탄 항변이 인정되지 않더라도 교제 기간과 정도, 혼인 사실을 알게 된 시점, 관계 종료 여부, 배우자가 파탄에 기여한 사정 등은 위자료 액수 판단에 반영될 가능성이 있으므로, 책임의 전부를 부정하기 어려운 사건에서는 감액 범위까지 검토할 필요가 있습니다.

법무법인 존재의 공식 프로필은 노종언 대표변호사가 다수의 상간자 위자료 청구와 방어 사건을 수행해 왔다고 소개하고 있으며, 공개 수행사례에는 상간소송 청구액을 50% 감액한 방어 사례도 정리되어 있습니다.

제3자가 혼인파탄의 원인을 제공했다면 결론이 달라지나요?

대법원은 2023년 판결에서 이 문제를 한 번 더 구분했습니다.

제3자가 부부공동생활이 파탄되는 원인을 제공했더라도, 혼인이 객관적으로 회복할 수 없는 상태에 이른 뒤 이루어진 성적 행위까지 계속 불법행위로 평가할 수는 없다고 판단했습니다. 다만 파탄에 이르게 한 이전의 행위에 대한 책임은 별도로 문제될 수 있습니다.

해당 판결이 보여주는 실무상 의미는 관계 전체를 한 덩어리로 볼 수 없다는 점입니다. 제3자와의 관계가 시작된 시점, 부부공동생활이 파탄에 이른 시점, 파탄 이후에도 관계가 계속된 기간을 나누어야 어느 행위에 책임을 물을 수 있는지 판단할 수 있습니다.

그래서 장기간 이어진 관계에서는 최초 만남의 날짜와 성적 관계가 시작된 시점, 배우자가 외도를 알게 된 때, 별거와 이혼소송이 시작된 때를 하나의 일정표 위에 놓아야 합니다.

상간소송과 이혼소송을 함께 진행한다면 문장 하나도 맞아야 합니다

상간소송에서 혼인파탄 시점을 어떻게 주장했는지는 이후 이혼소송에도 영향을 미칠 수 있습니다.

상간자에게 위자료를 청구하면서 부정행위 당시 정상적인 부부공동생활이 유지되고 있었다고 주장한 뒤, 이혼소송에서는 그보다 훨씬 전부터 혼인이 완전히 파탄되었다고 주장하면 두 서면 사이의 설명이 충돌할 수 있습니다.

반대로 재산분할이나 이혼사유를 강조하기 위해 혼인이 오래전에 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 과도하게 적으면, 진행 중인 상간소송에서 제3자의 파탄 항변에 이용될 수 있습니다.

법무법인 존재도 상간소송과 이혼소송의 진행 순서를 정할 때 혼인파탄 시점에 관한 문장이 이후 절차에서 불리하게 사용되지 않도록 관리해야 한다고 설명하고 있습니다.

배우자의 외도와 함께 재산 처분, 자녀의 거처, 양육비, 위자료가 문제되는 사건에서는 상간소송만 따로 진행할지, 이혼소송과 보전처분을 함께 시작할지까지 처음부터 정해야 합니다.

변호사는 파탄 항변 사건에서 어떤 조력을 하나요?

혼인파탄 항변이 제기된 사건에서는 부정행위 증거를 제출하는 작업만으로 충분하지 않습니다. 변호사는 먼저 부부의 혼인생활과 제3자의 관계가 이어진 기간을 날짜별로 맞추고, 어느 시점까지 보호할 부부공동생활이 존재했는지 재판부가 확인할 수 있도록 주장과 증거를 배치해야 합니다.

청구하는 배우자를 대리하는 경우에는 외도 이전의 공동생활과 외도 이후 별거에 이르게 된 경위를 연결하고, 제3자가 제시한 파탄 정황이 단기 갈등이나 일시적인 별거에 불과한지 반박합니다.

제3자를 대리하는 경우에는 관계가 시작되기 전에 이미 장기간 별거가 이어졌는지, 쌍방의 이혼의사가 확인되었는지, 경제생활과 자녀 양육이 완전히 분리되었는지 살펴 파탄 항변의 실익을 판단합니다. 파탄을 증명하기 어려운 사건이라면 책임 전부를 부인하기보다 부정행위의 기간과 정도, 기혼 사실을 알게 된 시점, 관계 종료 경위를 중심으로 방어 범위를 정하는 편이 적절할 수 있습니다.

가정법원 부장판사 출신 윤지상 대표변호사는 서울가정법원 등에서 이혼 사건을 직접 심리했고, 현재 대한변호사협회 등록 이혼·상속 전문변호사로 활동하고 있습니다. 노종언 대표변호사는 대한변호사협회 등록 가사·형사 전문변호사로서 다수의 상간소송과 이혼·재산분할 사건을 수행해 왔습니다. 법무법인 존재는 두 대표변호사의 경험을 사건별 변호사들과 연결해 상간소송, 이혼, 재산분할, 자녀 문제를 함께 살피는 방식으로 대응합니다.

법무법인 존재 · 윤지상·노종언 대표변호사

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상담 전에는 어떤 내용을 정리해야 하나요?

상간소송에서 혼인파탄이 문제될 가능성이 있다면, 상담 전에 다음 내용을 날짜순으로 정리하는 것이 좋습니다.

• 혼인일과 동거 기간, 별거가 시작된 날짜와 그 이유
• 배우자 또는 제3자와의 관계가 시작된 것으로 보이는 시점
• 외도 사실을 처음 확인한 날짜와 확인 경위
• 별거 전후의 생활비, 주거비, 자녀 양육 내역
• 부부상담, 관계 회복 대화, 이혼협의 또는 이혼소송 진행 내용
• 배우자와 제3자의 메시지, 통화, 여행·숙박 정황
• 상간자에게 혼인 사실을 알린 날짜와 이후의 연락 여부
• 현재 진행 중인 이혼·재산분할·양육권 사건의 소장과 준비서면

불법적인 방식으로 상대방의 계정이나 휴대전화를 열람하거나 위치를 추적하면 별도의 민·형사상 문제가 생길 수 있으므로, 현재 확보한 증거의 수집 경위도 상담 과정에서 함께 설명해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 별거한 지 1년이 넘었으면 혼인파탄으로 인정되나요?

노종언 변호사 ▸ 별거 기간만으로 결론이 정해지지 않습니다. 별거 원인과 생활비 부담, 자녀 양육, 부부 사이의 연락, 관계 회복 노력, 이혼의사와 절차 진행 여부를 함께 살펴야 합니다. 직장 때문에 떨어져 살거나 갈등을 정리하기 위한 일시적 별거라면 부부공동생활의 실체가 남아 있다고 판단될 수 있습니다.

Q. 이혼소송이 진행 중이면 상간자 책임이 없나요?

노종언 변호사 ▸ 이혼소송이 진행되고 있다는 사실만으로 책임이 없어지지 않습니다. 2011므2997 사건은 약 5년의 별거와 쌍방 이혼청구, 이혼판결 선고 등 여러 사정이 함께 존재했습니다. 이혼소송 중에도 부부가 다시 동거하거나 혼인 회복을 위해 노력했다면 파탄이 인정되지 않을 수 있습니다.

Q. 상간자가 배우자의 말을 믿었다고 하면 어떻게 대응하나요?

노종언 변호사 ▸ 배우자가 “이미 이혼한 것과 같다”고 말했다는 진술만으로는 파탄 상태가 인정되지 않습니다. 실제 별거 기간과 생활 모습, 이혼협의나 재판의 진행, 경제적 결합과 자녀 양육 상태를 확인해야 합니다. 혼인이 이미 파탄되었다는 점은 이를 주장하는 제3자가 증명해야 합니다.

Q. 외도 사실을 알고도 이혼하지 않았다면 상간소송을 할 수 없나요?

노종언 변호사 ▸ 이혼하지 않더라도 제3자의 부정행위로 정신적 손해를 입었다면 상간소송을 제기할 수 있습니다. 다만 외도 사실을 확인한 뒤 부부관계가 어떻게 이어졌는지, 제3자와의 관계가 중단되었는지에 따라 위자료 액수와 사건의 진행 방향이 달라질 수 있습니다.

Q. 상간소송은 언제까지 제기해야 하나요?

노종언 변호사 ▸ 불법행위로 인한 손해배상청구권은 원칙적으로 피해자가 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위가 있은 날부터 10년이 지나면 소멸시효가 문제됩니다. 관계가 여러 차례 이어진 사건에서는 각 행위의 시점과 손해를 안 때를 따로 확인해야 할 수 있으므로, 시효 만료가 가까운 사건은 먼저 법률 검토를 받아야 합니다.

법무법인 존재의 상간소송 상담

상간소송에서 부정행위가 있었다는 사실만큼 중요한 문제가 부정행위가 시작된 시점의 혼인 상태입니다. 부부가 실제로 어떤 생활을 이어왔는지, 별거는 언제 어떤 이유로 시작되었는지, 제3자가 혼인 사실과 부부관계를 어느 정도 알고 있었는지에 따라 청구와 방어의 내용이 달라집니다.

법무법인 존재는 상간소송만 따로 떼어 판단하지 않고, 진행 중이거나 예상되는 이혼소송과 위자료, 재산분할, 자녀 문제에서 같은 사실관계가 어떻게 사용될지 함께 살핍니다. 특히 파탄 시점에 관한 주장은 이후 다른 절차에서 되돌리기 어려운 기록으로 남을 수 있으므로, 소장을 제출하거나 답변서를 작성하기 전에 전체 경위를 정리할 필요가 있습니다.

상담 전에는 부정행위 전후의 일정과 부부의 생활 내역, 별거 경위, 상대방과 주고받은 메시지, 진행 중인 법원 문서를 준비해 주시면 사건의 쟁점과 필요한 대응 범위를 보다 구체적으로 확인할 수 있습니다.

법무법인 존재

가정 내 모든 법률 분쟁, 존재가 함께합니다. 상간소송·이혼·위자료·재산분할을 한 사건 안에서 살핍니다.

→ 법무법인 존재 홈페이지

작성·법률감수: 노종언 변호사 (대한변호사협회 등록 가사·형사 전문변호사)
공동 감수: 윤지상 변호사 (前 서울가정법원·대전가정법원 부장판사 13년, 대한변호사협회 등록 이혼·상속 전문변호사)
마지막 업데이트: 2026-07-19
이 글은 대법원 2011므2997 전원합의체 판결과 2022므13504 판결 등 공개 판례를 기준으로 일반적인 내용을 설명한 법률 정보 콘텐츠로, 개별 사안에 대한 법률적 조언을 대체하지 않습니다. 구체적인 사건의 결론은 당사자의 혼인생활과 부정행위의 시기, 제출되는 증거에 따라 달라질 수 있습니다. 관련 조문·판례는 국가법령정보센터와 대법원 종합법률정보에서 확인할 수 있습니다.